STJ Maio23 - Receptação Qualificada Desclassificada - Vender na OLX não Indica Atividade Comercial

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 819651 - GO (2023/0141473-1)

RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de JXXXXXXXXXXXX, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS proferido na Apelação n. 0006411-95.2020.8.09.0175, assim ementado:

"APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.

1) Suficientemente comprovadas a materialidade e autoria do crime de receptação qualificada, impõe-se a condenação do Apelante, nos termos da sentença vergastada.

2) Na espécie, o órgão acusatório se desincumbiu de seu ônus probatório em imputar ao Apelante a prática do crime de receptação qualificada, porquanto demonstrou, de forma plena e segura, através das provas coligidas nos autos, que o Acusado receptou duas máquinas de sorvete, das marcas Italianinha e Cabral e, ato contínuo, destinou- os à venda, através do sítio eletrônico OLX, visando-se lucro, as quais, aliás, foram objeto de roubo dias antes, conforme registro policial anexado aos autos.

3) A Defesa não logrou êxito em demonstrar a procedência lícita das referidas máquinas de sorvete, vez que, em conformidade com o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema, por terem sidos os objetos apreendidos em seu poder, recaía-lhe o ônus para tal fim, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.

DOSIMETRIA. ATENUANTE. ADMISSÃO PARCIAL DOS FATOS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

4) Deve ser reconhecida a atenuante de confissão espontânea em favor do Apelante, haja vista a admissão da prática de parte dos elementos configuradores do crime de receptação qualificada, nos termos do artigo 65, III, d, do Código Penal e Súmula 545 do STJ.

5) Conforme entendimento atual do Superior

Tribunal de Justiça, a atenuante de confissão espontânea deve ser reconhecida em favor do Apelante, independentemente de ter sido utilizada pelo Juízo sentenciante como um dos elementos de convicção para fundamentar o édito condenatório, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Precedentes.

COMPENSAÇÃO PARCIAL. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. MULTIRREINCIDÊNCIA.

5) Conquanto reconhecida a compensação parcial entre a atenuante de confissão espontânea e a agravante de reincidência, deve-se dar preponderância a esta, notadamente em face da situação de multirreincidência do Apelante, tal como registrado em sua certidão de antecedentes criminais e relatório de execução penal, acostados aos autos.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

6) Deve ser redimensionada a pena, em favor do Apelante, haja vista a compensação, ainda que parcial, entre a atenuante de confissão espontânea e a agravante de reincidência, o que ensejou a modificação da pena originariamente imposta.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO." (fls. 386/387)

Na presente impetração, a defesa requer a desclassificação da conduta para receptação simples.

A liminar foi indeferida por decisão de fls. 396/398.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de flagrante constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício.

Por oportuno, confiram-se os seguintes excertos do voto condutor:

"Dessa forma, a conduta do Apelante que, ao receber as referidas máquinas de terceira pessoa (vulgo" Feijão "), e não se ater acerca de sua regularidade ou licitude da procedência, além de que, desejava, de forma inequívoca, sua negociabilidade no mercado eletrônico - até porque foram anunciadas no sítio eletrônico da OLX, incorreu na efetiva prática do crime de receptação qualificada, nos termos do artigo 180, § 1º do Código Penal.

Neste ponto, forçoso reconhecer que a modalidade

comercial empregada pelo Apelante - disponibilização das máquinas de sorvete no site da OLX - tem o condão de viabilizar a configuração da forma qualificada do referido delito ( § 1º do art. 180 do CP), nos moldes da jurisprudência deste Sodalício goiano." (fls. 379/380)

Por sua vez, transcrevo o art. 180 do Código Penal:

"Receptação

Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Receptação qualificada

§ 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime:

Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.

§ 2º - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência.

§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:

Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.

§ 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa.

§ 5º - Na hipótese do § 3º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação dolosa aplica-se o disposto no § 2º do art. 155.

§ 6º - Tratando-se de bens do patrimônio da União, de Estado, do Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo."

A propósito, confira-se, ainda, o seguinte precedente desta Corte acerca da questão:

RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ATIVIDADE COMERCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. FORMA SIMPLES.

1. Hipótese em que a instância de origem decidiu que não restou configurado o delito de receptação qualificada, diante da ausência de qualquer indício de que o acusado tenha cometido o delito no exercício de atividade comercial relacionada ao objeto da receptação, isto é, o próprio veículo.

2. Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, o delito de receptação qualificada "é crime próprio relacionado à pessoa do comerciante ou do industrial. A ideia é exatamente a de apenar mais severamente aquele que, em razão do exercício de sua atividade comercial ou industrial, pratica alguma das condutas descritas no referido § 1º, valendo-se de sua maior facilidade para tanto devido à infra-estrutura que lhe favorece." (STF, RE 443.388/SP, Relatora Ministra Ellen Gracie, SEGUNDA TURMA, DJ 18/8/2009).

3. A figura do § 1º do artigo 180 do Código Penal foi introduzida para punir mais severamente os proprietários de "desmanches" de carros, exigindo-se ainda o exercício de atividade comercial ou industrial, devendo ser lembrado que o § 2º equipara à atividade comercial, para efeito de configuração da receptação qualificada, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência, abrangendo, com isso, o "desmanche" ou "ferro-velho" caseiro, sem aparência de comércio legalizado.

4. A atividade comercial ou industrial contida no tipo deve estar relacionada ao objeto da receptação.

5. Recurso desprovido.

( REsp n. 1.743.514/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 22/8/2018.)

Como visto, o paciente não exerce atividade comercial relacionada com a venda dos produtos adquiridos e teve aplicada a figura da receptação qualificada por ter anunciado os produtos em domínio eletrônico da Rede Mundial de Computadores, o que se mostra indevido, pois, por este fato, ele não pode ser considerado comerciante.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus , mas concedo a ordem, de ofício, para condenar o paciente por receptação simples (art. 180, caput , do CP) devendo a dosimetria da pena ser feita pelo Tribunal de origem.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 09 de maio de 2023.

JOEL ILAN PACIORNIK

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(STJ - HC: 819651, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Publicação: 10/05/2023)