STJ Set 22 - Cerceamento de Defesa - Ferimento a SV 14 do STF - Acesso às Mídias

há 2 anos

(...)

II - Cerceamento de defesa

Conforme se observa do v. acórdão acima, a nulidade aqui invocada teria sido aventada pela d. Defesa após a sua manifestação nos autos. Não obstante, terminou por ter sido causada pela própria d. Defesa constituída do recorrente, que não requereu a juntada dos laudos técnicos, ou mesmo da mídia contendo informações, em sua resposta à acusação, na qual apenas se limitou alegar a inépcia da exordial acusatória. Verbis (fls. 543-544):"(...) Com relação à alegação de cerceamento de defesa, melhor sorte não assiste aos impetrantes.

De fato, existe certidão nos autos no sentido de que não foi acostada a mídia relativa aos dados referidos no laudo pericial. Todavia, observo que tal providência não foi solicitada pela Defesa, a qual se limitou, em sua resposta à acusação, a sustentar a inépcia da denúncia e requerer a sua rejeição (evento 13, DEFESA PRÉVIA1).

A ausência da referida mídia contendo a integralidade dos dados referidos no laudo técnico elaborado pela Polícia Federal não tem o condão de ensejar a nulidade do processo - sobretudo quando analisada em sede de habeas corpus, em que não há possibilidade de exame probatório. Com efeito, a denúncia deve vir acompanhada com o mínimo embasamento probatório, ou seja, com lastro probatório apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a prática do delito por parte do acusado.

Melhor dizendo, é imperiosa a existência de um suporte legitimador a demonstrar, de modo satisfatório, a materialidade do delito e a existência de indícios suficientes de autoria a respaldar a acusação. No caso, tais indícios existem e residem no laudo pericial elaborado pelo setor técnico-científico da Superintendência Regional da Polícia Federal do Paraná, acostado no evento 2, PROCJUDIC2, pp. 21/33 - onde, aliás, é possível visualizar a existência de mídia (cd-rom) onde se encontram gravados os elementos probatórios relatados na perícia técnica, e que poderá, se assim entender a Defesa, ser requisitada, e, em caso de indeferimento, poderão os impetrantes se valer de recurso próprio para tanto.

No mais, verifica-se que a instrução probatória recém teve início com o depoimento dos pais do menor, e com data prevista para a coleta do depoimento da vítima (evento 76, DESPADEC1). Certo é que, no momento, não há qualquer nulidade a ser reconhecida, pois verificada a existência de elementos probatórios mínimos para a deflagração da ação penal - mormente quando aferidos na via estreita do habeas corpus. Não vislumbro, portanto, constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem pleiteada (...)"(grifei).

Nesse contexto, como já até adiantado no v. acórdão, não há qualquer nulidade a se reconhecer. Ademais, necessário salientar que a jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal.

No caso concreto, o que se verifica é que o recorrente nunca esteve desassistido, tendo sido possibilitada à d. Defesa o exercício do contraditório e ampla defesa, sem qualquer prejuízo. No mesmo sentido é o entendimento do col. Supremo Tribunal Federal, nos termos consolidados no enunciado n. 523 de sua Súmula, verbis:"No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu."Da mesma forma posiciona-se a doutrina, podendo ser citada a lição de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes, verbis:"Nessa linha - nulidade absoluta quando for afetada a defesa como um todo; nulidade relativa com prova do prejuízo (para a defesa) quando o vício do ato defensivo não tiver essa consequência - é que deve ser resolvida a questão das nulidades por vício ou inexistência dos atos processuais inerentes à defesa técnica e à autodefesa. (.. .)

Nesses casos, afetado que fica o direito de defesa como um todo, o vício acarreta a nulidade absoluta (art. 564, III, a, c, e, g, l, o, do CPP). Em outros casos, porém, nos termos da Súmula 523 do STF, depende a nulidade da comprovação do prejuízo: assim ocorre com a falta ou inépcia das razões de recurso, a falta de prova do álibi referido pelo acusado, a ausência do curador (ver O processo constitucional em marcha, Acórdãos 59 e 68: TACrimSP, Ap. 264.491, Ap. 266.023, Ap. 318.713, Ap. 299.561, Ap. 315.087, Ap. 348.153-1, Ap. 342.389, Ap. 347.993-6, Ap. 271834 e Ap. 83.404). (...)

É que, nesses casos, o vício ou inexistência de ato defensivo pode não levar, como consequência necessária, à vulneração do direito de defesa, em sua inteireza, dependendo a declaração de nulidade da demonstração do prejuízo à atividade defensiva como um todo"(As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009, p. 74-75 - grifei).

A respeito do tema, o col. Supremo Tribunal Federal:"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. OITIVA DE TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DE RÉU PRESO. DISPENSA PELO ADVOGADO CONSTITUÍDO. INTELIGÊNCIA DO ART. 565 DO CPP. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. SUPOSTO VÍCIO OCORRIDO NA INSTRUÇÃO QUE DEVERIA TER SIDO SUSCITADO EM ALEGAÇÕES FINAIS (ART. 571, I DO CPP). ORDEM DENEGADA. (...) 3. Não se pode ignorar, ainda, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o reconhecimento de nulidade dos atos processuais, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte ( CPP, art. 563). 4. Na espécie, entretanto, o impetrante sequer indicou de que modo a renovação dos referidos atos processuais poderia beneficiar o paciente, limitando-se a tecer considerações genéricas sobre o princípio do devido processo legal. Caso a parte se considerasse prejudicada em seu direito, poderia ter se manifestado na audiência, em preliminar de alegações finais, ou até mesmo nos recursos interpostos contra a sentença de pronúncia ( CPP, art. 571). Ocorre que a insurgência só foi veiculada depois do trânsito em julgado da sentença de pronúncia, vale dizer, cinco anos após a prática do ato processual. 5. Ordem denegada."( HC n. 120.759, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 13/11/2014, grifei).

Igualmente vem decidindo esta eg. Corte:"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 1º, XIII, DO DECRETO-LEI 201/67. CRIME PRATICADO POR EX-PREFEITO. NULIDADES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREJUÍZO SUPORTADO PELO RÉU NÃO COMPROVADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. DEFICIÊNCIA DE DEFESA NÃO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE RECURSAL. DECLÍNIO DA COMPETÊNCIA PELA CORTE ESTADUAL ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DEFESA PRÉVIA OFERECIDA PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE NOVA ABERTURA DE PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DA DEFESA ANTES DO RECEBIMENTO DA INCOATIVA PELO MAGISTRADO DE 1º GRAU. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS. PEÇA ACUSATÓRIA RATIFICADA, SEM QUE QUALQUER FATO NOVO FOSSE ACRESCIDO. DESNECESSIDADE DE OFERTA DE NOVA DEFESA PRÉVIA. DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA MOTIVADA, ASSIM COMO AQUELA PROFERIDA APÓS A MANIFESTAÇÃO DEFENSIVA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO ORDEM NÃO CONHECIDA. (...) 3. Nos termos do pacífico entendimento desta Corte Superior, o Processo Penal é regido pelo princípio do pas de nullité sans grief e, por consectário, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, exige a demonstração do prejuízo ( CPP, art. 563). Precedente. (...) 14. Ordem não conhecida"( HC n. 365.684/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/9/2016, grifei)."PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ROUBO MAJORADO. CONTINUIDADE DELITIVA. TRIBUNAL DO JÚRI. PLENÁRIO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. MOMENTO DE ALEGAÇÃO DO PREJUÍZO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que,"(...) a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, consagrado no enunciado n. 523 da Súmula do col. Supremo Tribunal Federal."( HC n. 404.153/SP, Quinta Turma, de minha lavra, DJe de 19/12/2017). (. ..) Agravo regimental desprovido"( AgRg no AREsp n. 1.191.112/AL, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, DJe de 21/5/2018)."AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. JÚRI. NULIDADE. PRONÚNCIA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU. NÃO OBRIGATORIEDADE. MUDANÇA DE ENDEREÇO. DEVER DE INFORMAR AO JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE. (...) 4. Da literalidade do artigo 563 do Código de Processo Penal extrai-se que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. (...) 3. Agravo regimental desprovido"( AgRg no REsp n. 1.687.421/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 9/5/2018, grifei)."PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JÚRI. HOMICÍDIO. NULIDADE. QUESITAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO REGISTRADA EM ATA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 3. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 4. Acórdão proferido pelo Tribunal de origem se encontra em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, o que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. 5. Agravo regimental não provido"( AgInt no AREsp n. 442.923/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/5/2018, grifei)."PROCESSUAL PENAL. JÚRI. INTERROGATÓRIO DA RÉ. CONDUTA DO JUIZ. FIRMEZA. QUEBRA DA IMPARCIALIDADE. AUSÊNCIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. (...) 3 - Em matéria de nulidade, no processo penal, como cediço, há de ser demonstrado prejuízo, ausente na espécie. 4 - Ordem denegada"( HC n. 410.161/PR, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 27/4/2018, grifei).

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JURI. CLASSIFICAÇÃO DE DEPOENTE COMO INFORMANTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 3. A pretensão de nulidade exige o reconhecimento de prejuízos concretos, inexistentes na mera classificação do depoente como testemunha ou informante. 4. Agravo regimental improvido"( AgRg no AREsp n. 378.353/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 26/2/2018, grifei). Por fim, destaca-se que a via estreita do habeas corpus (ou de seu recurso ordinário) não permite o aprofundado exame do acervo fático-probatório, única providência cabível para se afastar as conclusões a que chegaram as instâncias inferiores.

De qualquer forma, em observância ao r. parecer do d. Ministério Público Federal e a fim de evitar eventual cerceamento de defesa, tem-se que deve ser franqueado, à d. Defesa do acusado, o acesso aos elementos informativos já documentados do inquérito policial, a teor da Súmula Vinculante n. 14, verbis:"é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa".

Aqui, corroborando, o r. parecer da lavra do Dr. MARIO LUIZ BONSAGLIA, Subprocurador-Geral da República (fls. 583-587):"(...) Como visto, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul denegou a ordem no writ originário, afastando a tese de cerceamento de defesa, nos seguintes termos: Com relação à alegação de cerceamento de defesa, melhor sorte não assiste aos impetrantes. De fato, existe certidão nos autos no sentido de que não foi acostada a mídia relativa aos dados referidos no laudo pericial. Todavia, observo que tal providência não foi solicitada pela Defesa, a qual se limitou, em sua resposta à acusação, a sustentar a inépcia da denúncia e requerer a sua rejeição (evento 13, DEFESA PRÉVIA).

No caso, tais indícios existem e residem no laudo pericial elaborado pelo setor técnico-científico da Superintendência Regional da Polícia Federal do Paraná, acostado no evento 2, PROCJUDIC2, pp. 21/33 - onde, aliás, é possível visualizar a existência de mídia (cd-rom) onde se encontram gravados os elementos probatórios relatados na perícia técnica, e que poderá, se assim entender a Defesa, ser requisitada, e, em caso de indeferimento, poderão os impetrantes se valer de recurso próprio para tanto. No mais, verifica-se que a instrução probatória recém teve início com o depoimento dos pais do menor, e com data prevista para a coleta do depoimento da vítima (evento 76, DESPADEC1). Certo é que, no momento, não há qualquer nulidade a ser reconhecida, pois verificada a existência de elementos probatórios mínimos para a deflagração da ação penal - mormente quando aferidos na via estreita do habeas corpus. Não vislumbro, portanto, constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem pleiteada. Inicialmente, cumpre destacar que a ação penal em comento, pelo que se extrai do acórdão impugnado, não se repousa sobre exercício meramente especulativo.

Ao contrário, se apoia em elementos, a princípio, verossímeis a justificar a acusação, restando preenchidos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não podendo se falar, por ora, em constrangimento ilegal.

No que concerne ao alegado cerceamento de defesa, ao fundamento da ausência, nos autos, da mídia óptica anexa ao laudo pericial, o Tribunal de origem consignou que a defesa não solicitou a juntada da referida mídia, tendo se limitado, na resposta à acusação, a sustentar a inépcia da denúncia e requerer sua rejeição, ou seja, não há nos autos registros de que o Juízo tenha negado à defesa o acesso à referida mídia, não havendo, portanto, se falar em nulidade decorrente do cerceamento de defesa.

Sobre o tema, a Súmula Vinculante nº 14/STJ, assim dispõe:"é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa". Desse modo, é de se determinar ao Juízo de primeiro grau que possibilite à defesa o acesso amplo aos elementos de provas já documentados, nos termos da Súmula Vinculante nº 14/STJ (...)"(grifei). Ante o exposto, conheço, e, no mérito, dou parcial provimento ao presente recurso ordinário, apenas para determinar, ao d. Juízo primevo, que conceda à d. Defesa o acesso amplo aos elementos de prova já documentados, nos termos da Súmula Vinculante nº 14. P. I. C. Brasília, 24 de agosto de 2022. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) Relator

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