STJ Set22 - Flagrante Preparado - Ordem Concedida

HABEAS CORPUS Nº 761701 - BA (2022/0243753-0)

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso, com pedido liminar, impetrado em favor de PAULO HENRIQUE DE LIMA E SOUSA JUNIOR, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 600 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.

Neste habeas corpus, alega o impetrante ilegalidade da prova que deu início à investigação policial, por se tratar de flagrante preparado, visto que os policiais induziram os usuários abordados à prática do crime de tráfico de drogas ao determinar que ligassem para o paciente para que comparecesse com mais drogas.

Desse modo, em atenção à Súmula 145 do STF e à teoria dos frutos da árvore envenenada, as provas colhidas mediante o flagrante preparado e as delas decorrentes devem ser declaradas ilegais e devem ser desentranhadas dos autos.

Argui, ainda, nulidade pela busca domiciliar não autorizada judicialmente, bem como a impossibilidade de a polícia militar investigar denúncia anônima, requerendo, ao final, sejam invalidadas as provas, anulando-se a ação penal desde o início. Liminar indeferida (e-STJ, fl. 63). Informações prestadas (e-STJ, fls. 67-100). O

Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 104-107).

É o relatório. Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.

No que se refere ao suposto flagrante preparado, a Corte de origem, ao negar provimento ao apelo defensivo, consignou o seguinte:

"[...] Não há como absolver o Apelante do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pois são indubitáveis a materialidade e autoria. A materialidade está evidenciada no auto de exibição e apreensão (ID24716079 -Pág. 9) e no laudo pericial do material proscrito (ID24716095 - Pág. 1), com resultado positivo para as substâncias benzoilmetilecgonina (cocaína). A autoria, por sua vez, está demonstrada nas provas testemunhais colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme os depoimentos transcritos nas atas de audiência constantes dos autos. Foram ouvidos os policiais militares Hamilton Ferreira dos Santos e Almir Expedito da Silva, os quais relataram os fatos de forma harmônica. As declarações do policial Hamilton Ferreira dos Santos foram transcritas nos seguintes termos:"Que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que a denúncia anônima informava que haveria a entrega de droga nas proximidade do Parque de Exposição; que a guarnição se deslocou ao local indicado e fez a abordagem de dois indivíduos em uma moto; que eles indivíduos foram identificados como Italo Bruno e Jeferson; que com os indivíduos foram localizados dois celulares bem próximos a eles foi localizada uma sacola contendo 8 (oito) petecas de cocaína; que os indivíduos primeiramente abordados revelaram que colaborariam com a polícia então foi dito a eles para pedirem mais drogas com o vendedor; que a guarnição ficou de campana e ao visualizar uma pessoa conduzindo uma motocicleta e se aproximando do local resolveram fazer a abordagem; que até o momento a guarnição não sabia de quem se tratava; que foi solicitado ao condutor da motocicleta que retirasse o capacete da cabeça, momento em que caiu uma pedra bruta de cocaína; que o acusado informou que apedra tinha mais ou menos 5 gramas e revelou que o restante da droga estava em sua residência; que a guarnição se descolou até a Rua E, nº 170, CHESF, onde o próprio acusado informou e mostrou a droga escondida no forro da cama; que a guarnição se deslocou até a casa de Italo e localizou 3 (três) balinhas de maconha e R$200,00 (duzentos reais); que a guarnição se deslocou também à casa de Jeferson e localizou 1 (uma) pedra de cocaína e uma peteca também de cocaína, além da quantia de 123,00 (cento e vinte e três reais); que com o acusado também foi localizado o valor de R$611,00 (seiscentos e onze reais); que foi o primeiro contato do depoente com o acusado; que Italo e Jeferson já eram conhecidos pela prática de tráfico de drogas."(ID 17799455- Pág. 1). O policial Almir Expedito da Silva declarou o seguinte:"Que participou da prisão em flagrante do acusado; que havia a informação de que próximo ao Parque de Exposições estaria ocorrendo tráfico de drogas; que a guarnição montou um ponto de observação no local; que a informação falava do movimento de pessoas em motocicletas; que perceberam a chegada de dois indivíduos em uma moto, posteriormente identificados por Italo e Jeferson; que foi feita a abordagem de ambos e com eles a princípio localizado apenas dois celulares e quantia de R$ 57,00 (cinquenta e sete reais); que no perímetro onde Italo e Jeferson estavam foi localizada uma sacola contendo 8 (oito) porções de cocaína; que a princípio Italo e Jeferson negaram a propriedade da droga; que indagado pelos policiais acerca da informação de tráfico, eles afirmaram que eram apenas usuários de droga e que a tinha adquirido de uma pessoa de nome Paulo; que Italo e Jeferson disseram que colaborariam com a polícia e resolveram ligar pedindo mais droga; que a guarnição ficou na espera e algum tempo depois chegou ao local uma outra pessoa também de motocicleta; que essa pessoa foi abordada e posteriormente identificada como sendo o ora acusado; que na revista pessoal foi localizada uma porção de supostamente cocaína dentro do capacete; que o acusado confirmou que estava levando a droga para Italo e Jeferson; que não se recorda se o acusado confessou que a primeira droga tinha sido vendida também por ele; que o acusado não reagiu a prisão; que o acusado colaborou com a polícia e informou que tinha mais droga em sua residência; que o acusado levou os policiais até um endereço localizado no bairro CHESF; que nessa casa foi localizada mais uma quantidade de cocaína escondida no forro do colchão; que não se recorda se tinha balança ou embalagens; que não se recorda se na casa do acusado foi apreendido mais algum valor em dinheiro."(ID 17799455 - Pág. 2). Cotejando-se os depoimentos supracitados, evidencia-se que não há discrepância de informações. As duas testemunhas aludidas afirmaram ter recebido denúncia de traficância perto do Parque de Exposições da cidade. Chegando ao local, flagrantearam os indivíduos Ítalo e Jeferson no perímetro onde havia uma sacola contendo 08 porções de cocaína. Os dois indivíduos disseram que colaborariam com a polícia e ligaram para a pessoa que lhes vendia drogas. Algum tempo depois, o Apelante chegou ao local a bordo de uma motocicleta. Realizada a revista pessoal, encontrou-se uma porção de cocaína ocultada dentro do capacete. Disseram que o Apelante confessou possuir mais drogas em sua residência. Realizada a busca no imóvel, encontraram mais cocaína escondida no forro do colchão. Ressalte-se que o fato de os policiais terem solicitado aos indivíduos que ligasse para o Apelante trazer mais drogas não configura flagrante preparado, por se trata de crime permanente. Assim, antes de se dirigir ao local, o Apelante já tinha consumado o crime, pelo fato de manter drogas em depósito [...]" (e-STJ, fls. 41-43).

Da análise do excerto acima transcrito, observa-se que o Tribunal a quo refutou a tese de ocorrência de flagrante preparado pelo fato de o tráfico ser crime permanente, já tendo se consumado antes do transporte até o local destinado porque guardada ou tida em depósito.

Como cediço, é firme a jurisprudência deste Tribunal Superior no sentido de que, como o tráfico de drogas, através das condutas de "guardar", "transportar" e "trazer consigo", é delito de natureza permanente, a prática criminosa, se consumaria antes mesmo da atuação policial, o que afastaria a alegação de flagrante preparado.

Nesse sentido: "

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. REITERAÇÃO DELITIVA. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA MEDIDA EM FACE DA PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. SUPOSTA ILEGALIDADE DA AÇÃO CONTROLADA. INEXISTÊNCIA. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DE REGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO E CRIME IMPOSSÍVEL. INOVAÇÃO RECURSAL EM AGRAVO REGIMENTAL. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. [...] V - Descabida a alegação de ilegalidade da ação controlada porquanto, como já asseverado no decisum vergastado,"verifica-se que a prisão em flagrante do paciente decorreu de ação controlada devidamente autorizada pela autoridade judicial, nos termos do art. 53 da Lei n. 11.343/2006, que foi estritamente observado, não havendo falar em ilegalidade da prisão em flagrante porquanto, como bem asseverado pelo acórdão recorrido,"a impetração alega que seria o caso de flagrante preparado, ou seja, crime impossível. Ainda que assim fosse, obviamente não se cuida de caso de impropriedade absoluta do meio, o único que seria capaz de dar ensejo à caracterização de crime impossível, fato impunível ... De todo modo, o tráfico de drogas é classificado como tipo misto alternativo, porque descreve não uma, mas várias hipóteses de realização do mesmo fato delituoso, não se exigindo que todos os núcleos do tipo estejam presentes para a consumação do delito, bastando somente a presença de um deles. Assim, ainda que o meio utilizado pelo paciente tenha se revelado ineficaz para a entrega efetiva da droga no caso concreto, ainda assim já estava consumado o crime de tráfico de drogas na modalidade guardar", o que está alinhado ao entendimento consolidado deste Sodalício. Precedentes. VI - Cumpre ressaltar ser inviável a análise da suposta ilegalidade da conversão ex offício da prisão em flagrante em preventiva, sem representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, porquanto constitui indevida inovação recursal em sede de agravo regimental, além de não ter sido objeto de análise no acórdão recorrido, o que levaria à configuração de inadmissível supressão de instância. Precedentes. VII - E assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido."( AgRg no HC n. 616.818/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 9/12/2020, DJe de 15/12/2020.); HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. INDEFERIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA. PASSAGEM CRIMINAL PELO MESMO DELITO, DENTRE OUTROS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso próprio . No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial (art. 317 do Código de Processo Penal). 3. Não será deferida a prisão domiciliar, mesmo diante do preenchimento dos requisitos objetivos, nas seguintes hipóteses: (...) os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.". E mais: "Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. 4. A paciente, embora seja mãe de criança menor de 12 anos, tem passagem criminal pela prática do mesmo delito de tráfico de drogas, equiparado a hediondo, além dos crimes de furto qualificado e homicídio qualificado, conforme consta na folha de antecedentes criminais. Ademais, como ressaltou o Magistrado de primeiro grau, a paciente revelou que possui uma filha maior que mora consigo, o que demonstra expressamente que não há qualquer prejuízo à neta ou mesmo às filhas, já que estarão amparadas por uma pessoa maior, do próprio seio familiar. 5. O tipo penal referente ao tráfico de drogas é misto alternativo, além de permanente, razão pela qual a compra de entorpecente por policial não configura flagrante preparado, pois se subsume na conduta de"trazer consigo"e não na de"vender", não se aplicando o enunciado da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal. 6. Inexiste, portanto, constrangimento ilegal a ser reparado, de ofício, por este Superior Tribunal de Justiça. 7. Habeas corpus não conhecido. ( HC n. 463.572/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 2/10/2018.)

Contudo, não é esse o caso dos autos. Não se admite a intervenção da polícia para a caracterização do flagrante delito. Extrai-se do acórdão impugnado que o paciente foi chamado pelos dois compradores por ordem da polícia, tendo havido interferência direta dos milicianos na consumação do crime, cuja realização se tornou impossível ante o pleno domínio do cenário criminoso pelos militares.

Com efeito, o transporte da droga só ocorreu porque houve a ordem anterior de chamada do paciente, oportunidade em que se descobriu que a droga estava guardada no capacete e mais entorpecentes eram mantidos em depósito na residência do acusado. Tudo consequência do chamado dos policiais, cuja conduta induziu o transporte, não havendo se falar, pois, em consumação anterior do crime de tráfico, porque a descoberta deriva de obra anterior de agente provocador, que tornou o delito putativo.

Ora, cuida-se, inequivocamente, de prova ilícita, nos termos do art. 157 do CPP, verbis: Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Violado, pois, o vetusto Enunciado n. 145, da Súmula do Supremo Tribunal Federal, que afirma que"Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação".

Reproduzo, por oportuno, trecho de voto proferido pelo e. Ministro aposentado Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC n. 84.723/SP, acerca do tema em apreciação:"[...] Com efeito, todos sabemos - e disso constitui expressiva evidência a Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal - que não há crime quando a preparação do flagrante torna impossível a sua consumação. O delito de ensaio, também denominado delito de experiência ou crime provocado, constitui modalidade de crime putativo, cuja noção conceitual põe em destaque a absoluta impossibilidade de execução do ato delituoso, consoante assinala o magistério da doutrina (DAMÁSIO E. DE JESUS,"Código Penal Anotado", p. 750, 1995, Saraiva; FERNANDO CAPEZ, "Curso de Processo Penal", p. 222/223, 10ª ed., 2003, Saraiva, v.g.). Cumpre registrar, neste ponto, por relevante, que a análise da alegada ocorrência de "delito de ensaio" não se mostra superável com a mera prolação da sentença penal condenatória, mesmo porque a eventual constatação do "flagrante preparado" terá como conseqüência a própria invalidação da "persecutio criminis" (Súmula 145/STF). A jurisprudência desta Suprema Corte já firmou entendimento no sentido de que a comprovada ocorrência de "flagrante preparado" constitui situação apta a ensejar a nulidade radical do processo penal (RTJ 130/666, Rel. Min. CARLOS MADEIRA - RTJ 140/936, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - RTJ 153/614, Rel. Min. PAULO BROSSARD, v.g.) [...]".

A corroborar esse entendimento, cito precedente desta Corte:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE PREPARADO. OCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A orientação desta Corte é firme no sentido de que não é cabível sustentação oral no julgamento de agravo regimental, em observância, notadamente, aos arts. 159, IV, e 258, ambos do RISTJ. 2. Considera-se preparado o flagrante se a atividade policial induz ao cometimento do crime. 3. Agravo regimental provido para reformar o decisum impugnado e absolver o recorrente ante a atipicidade da conduta. ( AgRg no AREsp n. 262.294/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 1/12/2017.)

Imperioso, pois, o reconhecimento da inexistência do crime de tráfico, em virtude da ocorrência de flagrante preparado, bem como a ilicitude das provas derivadas daquela ora reconhecida como ilícita, imprestáveis que são para uma condenação criminal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a ocorrência de flagrante preparado e anular todas as provas dele decorrentes, bem como absolver o paciente pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, com fundamento no art. 386, inciso III, do CPP. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e à 2ª Vara Criminal da Comarca de Paulo Afonso/BA. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 16 de setembro de 2022. Ministro Ribeiro Dantas Relator

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(STJ - HC: 761701 BA 2022/0243753-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Publicação: DJ 20/09/2022)