Página 1940 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 24 de Fevereiro de 2017

executiva.Assevere-se que o excipiente foi avalista de contrato, conforme se extrai do documento acostados aos autos.O aval é contrato autônomo onde a responsabilidade é sempre solidária ao contratante principal podendo ou não ter cláusula de ordem, o que não ocorreu no caso em tela, podendo ser, então, o avalista executado sem que o principal o tenha sido.Tendo o excipiente assumido a responsabilidade de forma expressa, na condição de devedor solidário da obrigação, viável é a sua execução do valor devido. Nas ações de execução o credor pode exigir o cumprimento da obrigação tanto do devedor principal como de seu avalista, pois tem total liberalidade em proceder com a execução em face de qualquer uma das partes.Os rotulados “avalistas” respondem solidariamente com o devedor principal pelos encargos assumidos no instrumento contratual, não se mostrando admissível o excessivo apego ao formalismo para, sob o simples argumento de não haver aval em contrato, excluir a responsabilidade daqueles que, de forma iniludível e autonomamente, se obrigaram pelo pagamento de integralidade da dívida.A imprecisão técnica não pode servir de subterfúgio aos que desejam esquivar-se do cumprimento de compromissos livremente pactuados, principalmente se, além de figurarem nos títulos como “avalista”, se obrigam, nos contratos a que se acham as cártulas vinculadas, como devedores solidários.” (STJ no REsp 200.421-ES, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, J. 15.08.2000, DJ de 25.09.2000, p. 105) Mesmo que houvesse apego ao formalismo, pois o aval, como instituto do direito cambiário, somente pode ser dado nos títulos de crédito, não existindo aval em contrato, neste caso, o aval tornar-se-ia equiparado à fiança civil e esta é uma promessa feita por alguém de satisfazer determinada obrigação, na hipótese de o devedor principal não a cumprir quando de seu vencimento, assegurando-se ao fiador o benefício de ordem previsto no artigo 827 do Código Civil, se ausentes estiverem as hipóteses do artigo 828 do mesmo Diploma Legal, sendo induvidoso que o fiador não poderá exigir que seja acionado, em primeiro lugar, o devedor principal, se renunciou de modo expresso a esse direito, se pactuou a fiança como pagador principal ou solidário, ou se o devedor for insolvente ou falido, “verbis”: “Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até à contestação da lide, que sejam primeiro excutidos os bens do devedor”.”Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador:I - se ele o renunciou expressamente;II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário;III - se o devedor for insolvente ou falido”.Caio Mário da Silva Pereira, ao comentar os transcritos dispositivos legais, enfatiza que: “O benefício de ordem é recusado: 1) se não forem observados os requisitos de sua concessão, relativos à oportunidade da indicação, à situação dos bens e à sua liberação; 2) se a ele houver o fiador renunciado expressamente, seja no instrumento mesmo da fiança, seja em documento apartado; 3) se se houver declarado solidário ou principal pagador: as duas expressões costumam figurar geminadas, porém desnecessariamente, porque a lei as equipara na acepção de traduzirem uma renúncia ao benefício; é da essência da solidariedade que o devedor possa ser demandado pela totalidade da dívida (totum et totaliter) e sem benefício de ordem (v. nº 142, supra, vol. II), e se for estipulado que o fiador é principal pagador, assumirá a posição de devedor em primeiro plano; 4) se aberta a falência do devedor ou contra ele instaurado concurso de credores, porque em ambos os casos fica afastada a possibilidade de ser feita indicação de bens livres e desembargados, como requisito do favor; 5) se for comercial, será a fiança ‘ex vi’ solidária (Código Comercial, art. 258)” (“Instituições de Direito Civil”, III/361, nº 272).No caso em tela, por qualquer ângulo que se analise, o excipiente É DEVEDOR SOLIDÁRIO da empresa, principal contratante, tendo assinado o contrato como devedor solidário e assim, não havendo “cláusula de ordem”, por exclusão, conforme o artigo 828 do CC.Neste sentido:”PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE DO GARANTE SOLIDÁRIO. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 85, 896 E 904. I - A palavra “avalista”, constante do instrumento contratual, deve ser entendida, em consonância com o art. 85 do Código Civil, como coobrigado, co-devedor ou garante solidário. Precedentes. II - Recurso especial conhecido e provido.” (STJ - REsp 114.436-RS, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, J. 31/08/2000, DJ de 09.10.2000, p. 140) Apelação nº 004XXXX-67.2008.8.26.0224; 37ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, DIMAS CARNEIRO - PRESIDENTE E RELATOREMBARGOS A EXECUÇÃO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO PRETENSÃO DO AVALISTA, QUE SE DECLAROU DEVEDOR SOLIDÁRIO, DE CHAMAMENTO DO DEVEDOR PRINCIPAL PARA PENHORA DE BENS IMPOSSIBILIDADE - DIREITO DE OPÇÃO DO CREDOR - ART. 275 DO CC - BENEFÍCIO DE ORDEM QUE NÃO SE ESTENDE AO AVALISTA, QUE TEM RESPONSABILIDADE PELA DÍVIDA - IMPROCEDÊNCIA MANTIDA APELO DESPROVIDOCompete ao credor escolher contra qual, ou quais dos devedores solidários deseja acionar para cobrar o seu crédito, restando que tal direito decorre do art. 275 do Código Civil, in verbis: “Art. 275 - O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores”.Muito embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais ou fidejussórias são preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral.Esclarecidos tais pontos, passo à análise do mérito.DA VIA E DO TÍTULOA presente execução é aparelhada em contrato de cédula de crédito bancário que, de acordo com o artigo 28 da LEI 10931 de 02 de agosto de 2004, é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2o.Conforme nos ensina Humberto Theodoro Júnior, “a Medida Provisória n.º 1925/1999 instituiu a Cédula de Crédito Bancário, mesmo conferindo-lhe a possibilidade de se estruturar sob qualquer modalidade de operação de crédito, inclusive o crédito rotativo, o fez com o expresso objetivo de atribuir-lhe a natureza de título de crédito revestido dos atributos da liquidez e certeza, outorgando-lhe, por isso mesmo, a força de título executivo extrajudicial (art. 3.º). Não houve afronta alguma à jurisprudência pretérita, mas simplesmente a criação e disciplina de novo título executivo”. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL Cédula de crédito bancário Documento acompanhado de planilha de cálculo Título executivo extrajudicial por definição legal Dicção da Medida Provisória n. 2.160/01 e do artigo 28 da Lei n. 10.931/04 Sentença extintiva reformada Recurso provido para afastar o indeferimento da inicial. (Apelação Cível n. 7.075.178/1 São José do Rio Preto 15ª Câmara de Direito Privado Relator: Des. Cyro Bonilha 01.08.06 V.U. Voto n. 8.383) EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL Cédula de crédito bancário Configuração como título de crédito Art. 28 da Lei 10931/04 Certeza, liquidez e exigibilidade demonstradas Extinção do processo afastada Embargos infringentes rejeitados. (Embargos Infringentes nº 7.049.925-7/01 São Paulo - 03/08/06 Rel. Ana de Lourdes Pistilli v.u. V. 783) EXTINÇÃO DO PROCESSO Execução por quantia certa Extinção sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, I, do CPC Alegação de inaplicabilidade da Súmula 233, do STJ tendo em vista que se trata de Cédula de Crédito bancário Contrato de abertura de crédito fixo que possui valor certo e determinado Título executivo extrajudicial com fulcro na Lei n. 10.931/04, não se confundindo com o contrato de abertura de crédito em conta-corrente, cheque especial Remessa dos autos à Vara de origem para regular prosseguimento Recurso provido. (Apelação cível n. 7.079.644-6 São José dos Campos - 11ª Câmara de Direito Privado Relator: Moura Ribeiro 14.09.06 - V.U. Voto n. 8458) Por fim, 4ª Turma do STJ decidiu que a cédula de crédito bancário é título executivo inclusive quando representativa de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito em conta corrente, tem eficácia de título executivo extrajudicial (exegese do art. 3º, § 2º, inc. II, da MP 2.160-25/2001 ou art. 28, § 2º, inc. II, da lei 10.931/2004 e art. 585, inc. III, do CPC). O pronunciamento ocorreu no julgamento do Recurso Especial nº 599.609 que dispôs que a Cédula de Crédito Bancário tem eficácia executiva, a