fornecimento e instalação do elevador, adquirir todo o segredo industrial de sua operação e manutenção, cujo valor é inestimável e a divulgação a terceiros é absolutamente vedada. Requer a exclusão do exigido nos dispositivos supra transcritos e nos demais que contenham previsão semelhante ou que, alternativamente, a contratada seja obrigada a apresentar tão somente o manual do proprietário e a realizar apenas o treinamento de operação dos equipamentos, sem divulgar informações consideradas segredos da empresa. XI - Do atraso do pagamento – De acordo com o subitem 8.6 da Minuta do Contrato: “O pagamento dos serviços e obras executados, constantes da medição, será realizado no prazo indicado no item 19 do Quadro Resumo, após a aprovação formal da medição e liberação da fatura (...)”. Considera que o dispositivo não fixa multa contratual, juros de mora e correção monetária dos valores em atraso, contrariando o disposto no art. 40, inciso XIV, alínea d da Lei nº 8.666/93. Requer alteração da Minuta de Contrato para que sejam previstos, além da correção monetária, multa contratual de 2% do valor do débito e juros de mora de 1% ao mês, nos termos da legislação em vigor, para a hipótese de a contratante atrasar os pagamentos devidos à contratada. XII - Do dano – O subitem 9.1 da Minta de Contrato prevê que: “A contratada desde logo reconhece que é responsável por quaisquer dano e/ou prejuízos que eventualmente venha sofrer a COHAB-SP, a coisa e/ou terceiros, em decorrência da execução dos serviços e obras (...), sem qualquer responsabilidade e/ou ônus para a COHAB-SP (...)”. Manifesta que o referido dispositivo viola a lei de regência, na medida em que amplia a responsabilidade da contratada por todo e qualquer dano causado à COHAB-SP ou a terceiros, indicando que o art. 70 da Lei nº 8.666/93 limita a responsabilidade da contratada aos danos diretos, causados à contratante ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo. Requer seja alterado o subitem e os demais que contenham disposição semelhante. XIII - Da responsabilidade objetivo – De acordo com os subitens 9.1.4 e 9.1.5 da Minuta de Contrato a contratada deverá responsabilizar-se por: 9.1.4 - “Furto, perda, roubo, deterioração ou avaria dos maquinários, equipamentos, ferramentas e materiais usados na execução dos serviços e obras”. 9.1.5 “Ato ilícito ou danoso de seus empregados ou terceiros, em tudo que se referir aos serviços e obras”. Argumenta que o referido dispositivo viola a lei de regência, na medida em que cria uma responsabilidade objetiva para a contratada, por todo e qualquer lesão ou dano causado pelos seus empregados, direta ou indiretamente, à contratante. Coloca que somente as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público têm responsabilidade objetiva, nos termos do art. 37, § sexto da CF. Requer seja alterado o subitem e os demais que contenham disposição semelhante. XIV - Da segurança – O subitem 9.7 da Minuta de Contrato dispõe que: “A contratada é responsável pela guarda, segurança e conservação dos serviços e obras executados, até sua aceitação definitiva”. Entende que as empresas do ramo de elevadores não possuem know how para realização de serviços de segurança, que devem ser executados por empresas do ramo. Requer que os dispositivos que tratam da guarda e da segurança devem ser excluídos. XV -Das sanções por descumprimento de obrigações trabalhistas – A Minuta de Contrato, item 17.9 dispõe que: “Durante a execução dos serviços e obras, a contratada deverá cumprir integralmente todas as suas obrigações trabalhistas. Caso a COHAB-SP constate o descumprimento de tais obrigações ou ainda tenha conhecimento de seu descumprimento através de informação prestada pela Delegacia Regional do Trabalho ou pelo Ministério Público do Trabalho, aplicar-se-ão à contratada as sanções contratuais previstas neste instrumento e na Lei Federal nº 8.666/93”. Aduz que não compete à COHAB-SP fiscalizar o cumprimento de obrigações trabalhistas ou aplicar sanções à contratada e ainda que, de acordo com o artigo 114, inciso I, da Constituição Federal, as questões trabalhistas têm foro próprio para serem apreciadas e resolvidas. Requer exclusão do mencionado dispositivo da minuta de contrato. E por fim, requer seja dado provimento à presente impugnação, a fim de que sejam realizadas, no Edital, as alterações formais e substanciais acima requeridas. 2) A licitante cumpriu ao prazo disposto no artigo 41, § 2º, assim sendo, por ser tempestiva, recebemos a impugnação. 3) Das considerações quanto aos fatos argüidos na Impugnação apresentada: 3.1 - Em relação às argumentações apresentadas pela impugnante, após análise, a área gestora por meio da sua Superintendência de Obras informou através de seu Parecer e documentos juntados às fls.536/537 do competente processo administrativo, conforme segue transcrito: “Quanto aos apontamentos realizados, temos a considerar que Do Prazo de Vigência e de Execução – item 13 do Quadro Resumo - O prazo de execução estipulado para as etapas de serviços nos termos do edital foi estabelecido para atender as necessidades e interesses da COHAB-SP e foram considerados parâmetros usuais praticados em contratos de mesmo padrão com empresas idôneas no mercado. Do Índice de Liquidez Financeira – subitem 18.4.1.2 Edital – a) Das Exigências para a habilitação;b) Da qualificação econômico-financeira; e c) A atuação e o desempenho da impugnante no mercado brasileiro independe da valoração de seus Índices de Liquidez. No que tange aos argumentos trazidos pela impugnante, e ainda, acreditando que a mesma por não ter feito vistas ao processo administrativo desconhece o fato de que existem justificativas no mesmo que dão total respaldo no que tange a escolha quanto a qualificação econômico-financeira. No entanto, em complemento às informações já dispostas no processo administrativo que deu origem ao Edital, importante frisar que em relação ao índice econômico-financeiro exigido para avaliação financeira da empresa licitante, a COHAB-SP vem utilizando índices que são comumente adotados pelos órgãos que promovem procedimentos licitatórios na Administração Pública dentro do Município de São Paulo. O índice de Liquidez geral, quanto ao seu valor, demonstra a situação financeira da empresa licitante, resguardando os interesses da Administração Pública. Assim, quando for menor que 1, a posição da empresa em relação a sua saúde financeira será deficitária, igual ou maior que um, teremos uma empresa em situação financeira equilibrada. Dessa maneira, conclui-se pela adoção do índice que retrata uma situação financeira equilibrada aumentando consideravelmente o universo de competidores. ILG: maior ou igual a 1,00. Portanto, o atendimento ao índice estabelecido no Edital, demonstrará uma situação EQUILIBRADA da licitante, caso contrário, o desatendimento dos índices revelará uma situação DEFICITÁRIA da empresa, colocando em risco a execução do contrato, fato indesejado pela Administração Pública. Saliente-se que a nomenclatura utilizada no cálculo e aferição do valor do índice econômico-financeiro adotado por esta companhia no certame em referência, atende os ditames da Lei nº 11.638/2007 e as normas contábeis geralmente aceitas. A exigência aposta no Edital nada mais fez que traduzir em critérios objetivos o disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, uma vez que a contratação de empresas em situação EQUILIBRADA melhor atenderá o interesse público, o qual a COHAB-SP deve cercar-se para assegurar o integral cumprimento do contrato. Ademais, o índice escolhido é cabível e razoável, na medida em que estabelece um “mínimo” de segurança na contratação. Sendo assim, pelas razões acima expostas fica ratificado o índice econômico-financeiro adotado para realização do presente procedimento licitatório, eis que a Impugnante quer, sem apresentar qualquer motivação jurídica, alterar as exigências de qualificação econômico-financeira formuladas sem trazer qualquer razão que conduza a conclusão às exigências formuladas estejam em confronto com a legislação ou não encontram o devido amparo legal. Pretende ainda, pelo visto que a COHAB-SP altere as condições de qualificação estabelecidas para o Edital e a licitação se adequem à sua condição de habilitação, representando ilegítima interferência no exercício do poder discricionário da COHAB-SP, sem demonstrar qualquer ilegalidade nas exigências e condições estabelecidas no Edital. Ela simplesmente quer que a COHAB-SP consigne possibilidade de requisitos alternativos, sem dizer que as exigências e critérios como postos estejam ofendendo a legislação vigente e aplicável, que é o cerne do instituto jurídico da impugnação. Por fim, ressaltamos que a Impugnante quer simplesmente violar o princípio da impessoalidade dos atos administrativos que é pressuposto da supremacia do interesse público, eis que quebrada a isonomia no tratamento com os particulares, o administrador deixa de observar o interesse da coletividade, bem maior e objeto principal do Direito Administrativo. Conforme, ensinamento de Hely Lopes afirma que: “o princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 88 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.”(Hely Lopes, 1997, p.85. Do Atestado de Capacidade técnica – subitem 24.5 - Pelos termos do Edital é notório que fica a cargo da empresa licitante a nomeação de profissional técnico responsável perante o CREA e a Coordenadoria de Atividade Especial e Segurança de Uso – SEGUR (atual designação do CONTRU) da Secretaria Municipal de Licenciamento/PMSP, com atribuições para a coordenação e execução dos serviços contratados. E ainda, importante ressaltar que equivoca-se a impugnante no seu entendimento, eis que não se trata de exigência quanta a sua habilitação, mas sim se trata de responsabilidade da futura contratada indicar o profissional que julgar apto nos termos do subitem 24.5 do Edital que trata das condições e exigências para execução dos serviços, assim como das responsabilidades da contratada. Do item 24.5.1 – Substituição de empregados -Os termos do item foram estabelecidos para atender as necessidades da Contratante e o que está sendo proposto pela impugnação da licitante confronta gratuitamente aos interesses da COHAB-SP, que dentro da prerrogativa da Administração estão dispostos no edital. E ainda, informamos que é com estranheza que recebemos a impugnação quanto a este item, mormente quando a empresa impugnante assevera que “seus empregados são cuidadosamente selecionados e treinados para bem realizar suas tarefas”. Afirma em seus argumentos “que a contratante exija a retirada de um empregado, sem, ao menos, apresentar uma justificativa, e, ainda mais prevê sanções de multa quando isto não ocorrer.” A impugnante trata com hipóteses impossíveis de ocorrer, haja vista,que todo ato formalizado pela Administração Pública deva ser motivado e justificado, porquanto a aplicação de sanção contratual por parte da contratante precede de processo administrativo, o qual permitirá à empresa contratada ampla defesa e contraditório. Assim, nas situações extraordinárias aludidas pela licitante, esta poderá fazer uso desta premissa para instruir sua defesa. Não é por demais cansativo, registrar que este item faz parte integrante de todo o contrato de prestação de serviço e fornecimento firmado pela COHAB-SP e terceiros, não havendo motivo para o atendimento à alteração pleiteada. Das Sanções de Multa - item 27.8 - Conforme os termos do referido item do edital, o que se estabelece de multa a ser aplicada concerne a requisitos previstos nos Decretos Municipais nº 48.184/07 (Produtos Minerários) e nº 50.977/09 (Produtos de Madeira), com base nos artigos nº 86 à nº 88 da Lei Federal nº 8.666/93, e não à penalidade no cumprimento do valor da parcela em atraso. Sendo assim, a penalidade prevista no subitem 27.8, diferentemente do que entende a impugnante não afronta o artigo 2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei Federal nº 9.784/99, tendo em vista que a penalidade aplicada não abrange toda a Administração Pública. Ademais, a previsão das aludidas multas em instrumento convocatório deve atuar como fator inibidor, de modo que o licitante ou o contratado abstenha-se de praticar ato que possa vir a gerar sua aplicação. Referindo-se essas a um percentual ínfimo, cujo montante seja inexpressivo, teremos que as multas não cumprirão as finalidades supra-explicitadas, uma vez que em determinadas ocasiões, será mais vantajoso ou mais fácil ao contratado descumprir a obrigação total ou parcial, do que cumpri-las. Por fim, há que se considerar que o escalonamento das penalidades previstas no Edital está amparado por diversas decisões do Tribunal de Contas da União-TCU e a razoabilidade e a proporcionalidade inerentes a esses cálculos decorrem do poder coercitivo e da auto-tutela da Administração Pública. Do Prazo para apresentação de garantia – subitem 13.10 do Edital. - Verificamos que a impugnante equivocou-se ao realizar análise do subitem 13.10 do Edital, de forma isolada como o fez, eis que o Edital traz previsão para a contratação no seu subitem 23.1 do Edital que diz que a vencedora será convocada para a assinatura do contrato no prazo de até 05 (cinco) dias contados da data do recebimento da convocação, podendo ser prorrogado por igual período. Sendo assim, a prestação da garantia deverá ser realizada neste momento, o que na prática vem sendo possível de atendimento pelas empresas vencedoras e caso excepcionalmente alguma empresa por motivos específicos e devidamente justificados não consiga realizar no prazo costumeiramente realizado pelas demais empresas poderá ter o seu prazo prorrogado por igual período, o que significa dizer até 10 dias. Sendo assim, não vemos necessidade de alteração e/ou exclusão da referida disposição, eis que a mesma até supera o prazo pleiteado pela impugnante. Do Prazo de Solução/Atendimento – subitem 1.7.3.1 – anexo 11 - O prazo máximo de 03 (três) horas refere-se ao pronto atendimento às solicitações, objetivando-se as soluções imediatas ou não de problemas previsíveis ou imprevisíveis, eis que a COHAB-SP tem ciência sobre eventual necessidade de reparos de grande porte e para tanto a contratada deverá apresentar relatório embasando o prazo apresentado e/ou necessário para apreciação. Do Fornecimento dos Manuais – subitem 1.8.2.1.14 – anexo 11 - Os manuais discriminados nos referidos itens do edital devem conter informações relativas à utilização, à conservação e ao conhecimento do equipamento pelos usuários, que contribuam para o bom funcionamento do elevador. Assim sendo, não há qualquer razoabilidade em privar o contratante do fornecimento de Manuais de Operação e Manutenção de um equipamento que será instalado sem suas dependências e terá vida útil em torno de 10 anos. Ao adquirir tais manuais, a COHAB-SP estará agindo em prol da eficiência na operação e manutenção dos equipamentos, zelando pelo bem adquirido, obtendo do fabricante todas as recomendações e orientações técnicas necessárias para tal fim. É evidente que não há qualquer interesse de adquirir do fabricante o seu “segredo industrial”, pela simples razão da COHAB-SP não ser uma entidade comercial. O que se pretende é obter todas as informações necessárias para a perfeita operação e manutenção do equipamento (se for o caso). Portanto, deve ser mantido o item da forma apresentada. Do atraso do Pagamento – subitem 8.6 da Minuta de Contrato - A impugnante combate o teor da cláusula 8.6 da Minuta de Contrato, não aceitando a sua forma de apresentação, a qual se registre é padrão aplicado em todos os contratos pactuados pela COHAB-SP. Contudo, é de se esclarecer que no Preâmbulo do Edital expressamente é asseverado que o processamento do certame tem como respaldo dentre as normas indicadas, a Lei Federal nº 8.666/93, porquanto independente de se constar ou não preceitos no contrato, este é respaldado na norma supracitada, portanto, inexiste motivo para a modificação ou inserção de estabelecimento de multa como deseja a impugnante. Do Dano/ Da Responsabilidade Objetiva – subitens 9.1, 9.1.4 e 9.1.5 da Minuta de Contrato -Primeiramente cumpre salientar que a empresa impugnante dá interpretação equivocada ao dispositivo contratual usualmente utilizado não apenas pela COHAB-SP, mas por outras contratantes, de natureza pública ou privada, no intuito de impor a esta licitação suas predileções e interesses particulares. Sendo assim, entendemos que o subitem em referência está em consonância com a Lei Federal nº 8.666/93, uma vez que verificada a existência de culpa por parte das ações e/ou omissões de seus empregados a COHAB-SP através de ato motivado e justificado buscará apuração de responsabilidades, cabendo a empresa contratada o direito de ampla defesa e do contraditório, ou seja, a COHAB-SP busca resguardar-se de arcar com eventuais prejuízos que de fato não deu causa. E mesmo que seja RESPONSABILIDADE OBJETIVA, eis que não depende da comprovação do dolo ou da culpa do agente causador do dano, apenas do nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado à vítima, ou seja, mesmo que o agente causador não tenha agido com dolo ou culpa, deverá indenizar a vítima, conforme previsão legal no Código Civil vigente, que tem elencada para o presente caso a responsabilidade objetiva, como pode ser visto no art. 927. Vejo o que diz o art. 927 do Código Civil: “Art. 927 – Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” (destacamos). Assim como o nosso Código de Defesa do Consumidor adota como regra a responsabilidade objetiva do agente causador do dano, conforme seus arts. 12, 13 e 14. Desta maneira, o consumidor não precisa comprovar o dolo ou a culpa do fornecedor de serviços ou produtos, bastando apenas demonstrar o nexo de causalidade entre o dano e o vício do produto ou da prestação de serviços. Ao contrário do que exige a lei civil, quando reclama a necessidade da prova da culpa, na relação entre consumidores esta prova é plenamente descartada, sendo suficiente a existência do dano efetivo ao ofendido. Isso porque, os artigos da Lei assim o determinam. Vejamos: Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. [grifamos]. Dessa forma, constatado o fato que gerou o dano, proveniente da relação de consumo, e o dano à parte mais fraca, caberá ao responsável a sua reparação, não havendo necessidade do consumidor apresentar prova da culpa. Por fim, importante frisar que a COHAB-SP não está neste caso criando regra própria, mas sim apenas citando no seu Edital aquilo que a legislação prevê, ou seja, não está ferindo de maneira alguma a previsão legal. Da Segurança – subitem 9.7 da Minuta de Contrato - No que diz respeito ao subitem 9.7 – quando se fala em segurança, não se espera que seja contratada uma empresa de segurança para tal, mas sim se exige da empresa contratada que efetue a instalação, assim como a manutenção do elevador com a segurança máxima exigida em legislação específica, eis que no local do elevador inclusive quando estiver em fase de instalação deverá estar devidamente sinalizado, assim como o local em manutenção deve ser sinalizado para informar moradores e funcionários. Tal exigência se deve ao fato de que pesquisas mostram que é no dia da manutenção que ocorre a maior incidência de acidentes e todo o cuidado é pouco, principalmente com a troca de horário de funcionários, placas de sinalização devem ser colocadas no local, além de avisos que devem ser afixados nas portas dos elevadores. Sabemos que o conceito da manutenção já envolve o conjunto de operações de verificação, conservação e reparação efetuadas com a finalidade de manter uma instalação em boas condições de segurança e funcionamento, e enquanto o elevador não for efetivamente entregue a responsabilidade é inteiramente da empresa contratada. E acreditamos que qualquer empresa séria tem o interesse em zelar pelo local da execução dos serviços com toda a segurança possível e efetivamente fazer a entrega do produto em perfeitas condições. E independentemente da condição estar ou não prevista no Edital, a empresa contratada tem integral responsabilidade civil e criminal por eventuais acidentes, não basta somente não estar prevista tal condição no Edital, não existe maneira de se eximir de tais responsabilidades, e ainda, seria absurdo acreditar que uma empresa que presta este tipo de serviço quisesse se eximir e/ou burlar qualquer condição no que diz respeito à segurança. Das Sanções por Descumprimento de Obrigações Trabalhistas – item 17.9 da Minuta de Contrato - Diante de todo o exposto pela impugnante no que tange a não responsabilização da contratante no que diz respeito aos encargos trabalhistas. Em se tratando de licitação e contratos administrativos nunca é demais ser redundante, haja vista que a Administração Pública tem o dever de se resguardar quando do fornecimento e prestação de serviços praticados por terceiros, em todos os aspectos que envolvam o respectivo contrato. Ademais, a COHAB-SP quando da pactuação de contratos que envolvem somas razoáveis sempre exige a prestação de garantia nos moldes apresentados neste Edital e, sendo aceito por todos os seus contratados, não havendo motivo para a alteração solicitada”. 4) No que concernem aos apontamentos trazidos pela Impugnante, resolvemos acatar na integra as informações técnicas arrazoadas pela Superintendência de Obras da COHAB-SP, eis que a lei confere à Administração, na fase interna do procedimento, a prerrogativa de fixação das condições a serem estabelecidas no instrumento convocatório, seguindo critérios de conveniência e oportunidade de acordo com o objeto a ser licitado e sempre balizados pelo interesse público e normas cogentes. Ademais, importante ressaltar que considerando os dispositivos legais, princípios constitucionais e entendimentos doutrinários sobre a matéria, a COHAB-SP procura sempre estimular a competitividade e economicidade do serviço licitado, abarcando o maior número possível de licitantes, e com as cautelas necessárias para as contratações e medidas que garantirão a legalidade da licitação, possibilitando à Administração selecionar a proposta mais vantajosa para cada um dos serviços contratados, assim como manter a legalidade do certame. 5) Diante dessa verificação, conclui-se que o critério questionado não afronta o disposto na Constituição Federal e tampouco a Lei Federal n.º 8.666/93 e/ou qualquer outra previsão legal. A previsão editalícia tem por finalidade privilegiar a busca de profissionais dotados de uma sólida experiência profissional para fins da prestação dos serviços, assegurando, por via reflexa, a qualidade na prestação dos mesmos. 6) Diante de todo o exposto, não havendo, portanto, absolutamente nada que ampare as pretensões da empresa impugnante, no mérito, considerando-as totalmente improcedentes, sendo imperioso, assim, o prosseguimento do certame, nos termos em que está colocado, já que formulado segundo “... os princípios da legalidade, da impessoalidade, da igualdade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos...” (Artigo 3º, caput, da Lei Federal 8.666/93 – Lei de Licitações e Contratos). 7) Isto posto, a Comissão delibera pela publicação da presente ata no Diário Oficial da Cidade de São Paulo – DOC. Nada mais havendo a tratar, foi lavrado o presente termo que, lido e achado conforme, vai por todos assinado. (C O M I S S Ã O P E R M A N E N T E D E L I C I T A Ç Ã O)
SÃO PAULO OBRAS
GABINETE DO PRESIDENTE
