A inviolabilidade à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem: dano material, moral ou à imagem
À Luz da Constituição Federal de 1988
Abordaremos em nosso seminário o artigo 5º, incisos, “IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;”, “V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;”, “X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”, que estão presentes na Constituição Federal de 1988 no título II dos Direitos e Garantias Fundamentais dentro do Capítulo I dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos.
Inviolabilidade à intimidade
O direito à privacidade compreende a tutela da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Segundo René Ariell Dotti, a intimidade se caracteriza como “a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais” (1).
"Na expressão ‘direito à intimidade’ são tutelados dois interesses, que se somam: o interesse de que a intimidade não venha a sofrer agressões e o de que não venha a ser divulgada. O direito, porém, é o mesmo. (...) No âmbito do direito à intimidade, portanto, podem ser vislumbrados estes dois aspectos: a invasão e a divulgação não autorizada da intimidade legitimamente conquistada."(2)
A vida privada é aquela que “integra a esfera íntima da pessoa, porque é repositório de segredos e particularidades do foro moral e íntimo do indivíduo” (3). A Constituição Federal não considerou isso, partindo da constatação de que a vida das pessoas compreende dois aspectos: um voltado para o exterior (relações sociais e atividades públicas); e outro voltado para o interior (membros da família e amigos), sendo esta última inviolável nos termos da Constituição (art. 5º, X), defendendo a liberdade da vida privada e o segredo da mesma, este ultimo sendo a expansão da personalidade, não podendo sofrer os atentados de divulgação (levar ao conhecimento do público eventos relevantes da vida pessoal e familiar) e da investigação (pesquisa de acontecimentos referentes à vida pessoal e familiar).
A honra é o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidadãos, o bom nome, a reputação. É direito fundamental da pessoa resguardar essas qualidades (4).
A inviolabilidade da imagem da pessoa, segundo Adriano de Cupis, “satisfaz uma exigência espiritual de isolamento, uma necessidade eminentemente moral”(5).
Vida Privada
A Constituição Federal também considerou a inviolabilidade da vida privada (art. 5o, X). A princípio, conforme o dicionário Aurélio, intimidade e privacidade são sinônimos, mas o código não seguiu a mesma linearidade, conforme aponta José Afonso da Silva (2015, p. 210):
“Deu destaque ao conceito, para que seja mais abrangente, como conjunto de modo de ser e viver, como direito de o indivíduo viver sua própria vida.”
Portanto, a esfera íntima trata-se da questão psicológica individual da pessoa e dos seus pensamentos e sentimentos em relação à identificação com a sociedade em sua volta. Já a esfera privada compreende os hábitos, vícios e opiniões do individuo a respeito das mais variadas questões e dos pensamentos e desejos a respeito da sua própria intimidade. Assim, pode-se dizer que a intimidade está no interior da privacidade.
Citando novamente o doutrinador Jose Afonso da Silva, a vida pessoal compreende dois âmbitos: a vida exterior, voltada para as atividades públicas com a participação de terceiros; e a vida interior, de cunho privado, abrangendo as relações sociais íntimas da pessoa, ou seja, da vida privada.
Ainda de acordo com o mesmo autor, a divulgação e a investigação fazem parte do segredo da vida privada, cuja definição do professor se resume:
“... é a condição de expansão da personalidade. Para tanto, é indispensável que a pessoa tenha ampla liberdade de realizar sua vida privada, sem perturbação de terceiros.”
À vista disso, é dever da lei proteger e assegurar a vida privada da pessoa. A divulgação, embora pública, precisa ser tratada com cautela para que não afete sua moral psicológica ou física e nem a de sujeitos próximos àquela, o mesmo servindo para a investigação. Sobre tal situação, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino apontam (2011, p. 135):
“No entendimento da Corte Suprema, a mera publicação não consentida de fotografias gera o direito à indenização por dano moral, independentemente da ocorrência de ofensa à reputação da pessoa, porquanto o uso indevido da imagem, de regra, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento ao fotografado, que deve ser reparado.”
Podemos concluir que a vida privada é um aspecto mais abrangente quando relacionado à intimidade, pois é só de interesse da pessoa em revelar as informações, seja sobre si mesmo ou de terceiro, para o público. Levando em consideração esse fato, o debate a respeito da atualidade tem que ser levado em conta, já que a vida privada está ficando cada vez mais encolhida pela circulação da informação quase que instantaneamente via aparelhos eletrônicos e câmeras vigiando a vida social.
Neste aspecto, o escritor George Orwell em sua obra “1984”, obteve êxito ao retratar sobre o mecanismo de controle do chamado “Big Brother” (Grande Irmão) com a sintética frase: “está de olho em você”.
Direito à honra
O direito à honra, à reputação ou consideração social, abrangendo a honra externa ou objetiva e a interna ou subjetiva permanece como um direito de personalidade, que se reporta ao âmbito do direito civil, mas por ter sido recepcionado pela Constituição Federal (inciso X, do art. 5º, CF), como integrante dos direitos fundamentais, gera a exigência de sua observância, ou seja, um efeito inibitório, chilling effect, não só perante os particulares, mas também sobre a esfera pública.
Honra, proveniente do latim honor, é a própia dignidade de uma pessoa que vive em sociedade de maneira honesta, com probidade, pautando seu modo de vida dentro dos ditames da moral. De acordo com o jurista italiano Adriano de Cupis a honra é a dignidade pessoal refletida na consideração dos outros (honra objetiva) e no sentimento da própria pessoa (honra subjetiva). No âmbito da pessoa jurídica, essa também pode ser objeto de ofensa à sua honra pois apesar de que não tenha sentimento da própia dignidade, sua reputação pode ser afetada com tal violação.
Entretanto, ainda que a conduta de determinado cidadão não esteja conforme a conduta que a sociedade ou a respectiva comunidade tenha adotado como parâmetro de honorabilidade ou probidade, ainda que se comporte de forma a não incorporar seus atos com sua dignidade,: não há que desconsiderá-la. Nesse diapasão, há de ressaltar a lição de José Martinez de Píson Cavero:
Baseada a honra na dignidade da pessoa, inerente a sua própria condição, não se pode negar que, de acordo com o texto constitucional, o ataque à honra será aquele que o seja àquela dignidade, independentemente dos méritos ou deméritos ou qualquer outra circunstância: assim, chamar prostituta uma mulher pode ser constitutivo de delito de injúria se esta expressão ataca a sua dignidade pessoal, independentemente de que exerça tal "profissão", já que proferir tal expressão, em determinadas circunstâncias, pode-se considerar lesivo a sua dignidade, porquanto supõe desprezo ou deshonra.
Na constituição brasileira de 1988 o legislador não excluiu a limitação da liberdade de expressão, quando se tratar de direitos da personalidade, tais como o direito à honra (§ 1º, art. 220, CF).
A situação de tensão entre esses direitos e o direito à livre expressão vem sendo debatida nos tribunais de diversos Estados democráticos, já que valores de alta relevância para a manutenção da democracia como a liberdade de expressão e a preservação de direitos individuais, muitas vezes, se colocam em posição antagônica, exigindo uma análise mais atenta em cada caso concreto. O que não se deve fazer é estabelecer um parâmetro para a resolução de colisão de direitos fundamentais, aferindo arbitrariamente os interesses em conflito.
Portanto, para que a liberdade de expressão prevaleça sobre o direito à honra, em caso de colisão entre esses dois direitos, devemos considerar se o ato informado tenha relevância pública para a formação da opinião daquela respectiva sociedade ou se a pessoa afetada pela informação publicada era realmente pessoa que estaria sujeita à transparência e publicidade de seus atos e conseqüentemente, ao escrutínio público. Somente diante de tal análise poderemos ofertar maior ou menor amplitude do direito à honra sobre o direito à liberdade de expressão ou, ao contrário, ultrapassar a livre expressão, tornando tênue o direito à honra.
Direito à imagem, dano material, moral ou à imagem
1- Direito personalíssimo; 2- resguardado pela constituição (art. 5, V e X); 3- direito de primeira geração; 4- expressão artística, intelectual, cientifica.
É imprescindível que seja reconhecida a imagem da pessoa. Tal direito é de ordem personalíssima, ou seja, só pode ser exercido, resguardado, e até, comercializado (obras de autoria) por seu único titular. Direito este que é tutelado pela Constituição de 1988 em seu artigo 5º, V e X:
O inciso V diz que: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. Nesse caso, sempre que uma pessoa for vítima de injúria, difamação ou calúnia, seja por meios eletrônicos ou de radiofusão ou televisivo, caberá direito de resposta e ainda, direito à determinada indenização. Pois, um importantíssimo bem, e daí sua tutela pela Constituição, fora lesado por outrem, e isso o direito não deve permitir. Já o inciso X afirma: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Em decorrência de seu caráter subjetivo, a imagem é uma conquista burguesa e liberal, e, portanto, classificada como um direito de 1ª geração. Pode, ainda, o seu titular, se assim desejar, dispor que o uso de sua imagem tenha caráter econômico, como trabalho, ou que seja usada para fins acadêmicos, científicos ou meramente amistosos.
Muito se fala, principalmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, sobre dano moral. Este é, sem dúvida alguma, um dos temas jurídicos que mais despertou interesse dos juristas e aplicadores do direito hodierno. Felizmente, já vemos no diaadia pessoas das mais variadas classes sociais bradando, defendendo em alto e bom som aquele seu patrimônio ideal de toda sorte de ameaças e lesões. Isso significa que o constituinte não fez outra coisa, senão garantir no texto de nossa Carta Magna aspirações há muito existentes no seio da sociedade.
Diversas discussões a respeito do dano moral estão presentes em livros e processos no Brasil. Problemas como a valoração desse tipo de dano, os critérios para sua devida apreciação e os efeitos a serem almejados pela condenação são apenas alguns dentre muitos que ainda não restam pacificados. Entretanto, o conceito e a abrangência desse tipo de violação já contam com um certo consenso no direito mundial e pátrio.
Entende-se como dano moral todo aquele que não venha a afetar o patrimônio material da vítima. Ou seja, abrange a dor física e psíquica, constrangimento, raiva, angústia, aflição, vergonha, sentimento de humilhação, etc. Enfim é tudo aquilo bastante o suficiente para causar uma repercussão negativa no íntimo da vítima. Nossa Constituição em dois incisos de seu art. 5º trata expressamente desse tipo de dano e vai além. Inova de forma bastante salutar ao estabelecer também a indenização por dano à imagem. Eis o texto constitucional: (Art. 5º, V CF)- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.
“Os direitos à intimidade e à própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas” – Alexandre de Moraes.
Jurisprudência
As relações sociais, agravadas pela incessante busca de lucros, acabam gerando a construção de uma sociedade liquida e anômica que, em diversos casos, causa abalos aos integrantes e às unidades que aqueles fazem parte. Sob tal escopo, detém o Estado a competência para garantir o equilíbrio da vida em sociedade, em face às lides geradas pelos conflitos entre pessoas físicas ou jurídicas. Surge então o instrumento da jurisprudência, definido como a compreensão dos tribunais e de suas respectivas decisões acerca de um determinado tema ou realidade fática que, sob o escopo dos direitos fundamentais agredidos, tende a gerar um determinado vínculo obrigacional limitado, vez que os princípios supracitados são tampouco absolutos quanto ilimitados.
É este o entendimento do Exmo. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que manteve a sentença prolatada, obrigando a autora do processo em epígrafe a efetuar o pagamento de honorários e custas processuais, vez que fora sua ação de indenização moral fora julgada improcedente:
“ANA MARIA MARCON BERTAZZO ajuizou ação indenizatória contra EMPRESA JORNALÍSTICA PIONEIRO S/A explicitando que seu falecido esposo, Darlan Pereira da Silva, foi vítima de reportagem desabonatória divulgada pela demandada como sendo o autor de agressão física praticada contra uma cidadã no dia 26 de fevereiro de 2006. Contudo, alegou que seu esposo, em referida data, encontrava-se de férias.
Aduziu que, em razão dos fatos inverídicos divulgados, a autora sofreu danos morais ao acompanhar a situação de seu esposo sendo alvo do processo administrativo nº 2006/1787-3, instaurado em 18 de setembro de 2006. Aduziu que a demandada relacionou a pessoa de Darlan como agressor em duas oportunidades, enquanto ainda não tinha havido decisão sobre o caso. Alegou que, em face do ocorrido, passou a ser ridicularizada e discriminada, ressaltando que também possui o cargo de guarda municipal.
Explicitou ter sofrido abalo psicológico ao ver seu esposo exonerado do cargo de chefia que ocupava na Guarda, tendo ele necessitado realizar trabalhos informais. Discorreu sobre a responsabilidade do demandado pelos danos morais sofridos em decorrência da divulgação dos fatos como o foram.
Postulou, ao final, a procedência da demanda para condenar o réu no pagamento indenizatório a título de danos morais em valor a ser arbitrado pelo juízo.
Pediu a AJG e juntou documentos.
Foi deferida a AJG (fl. 719).
Citado, o demandado contestou alegando, preliminarmente, a decadência e prescrição do direito pretendido. No mérito, alegou que a ré divulgou tão somente os fatos efetivamente ocorridos, com conotação de narração investigativa, não tendo praticado excessos na veiculação. Impugnou o pedido indenizatório, arguindo que o processo administrativo foi instaurado para apuração dos fatos, vindo o esposo da demandante a ser exonerado do cargo público. Aduziu inexistir nexo causal entre a veiculação das reportagens e os danos alegadamente sofridos pela autora.
Postulou, por fim, a improcedência da demanda.
Houve réplica.
Em audiência, as tratativas de conciliação restaram inexitosas (fl. 789).
Durante a instrução, foram colhidos os depoimentos pessoais da autora e do preposto do réu, bem assim inquiridas seis testemunhas (fl. 827).
Encerrada a instrução, os debates foram convertidos em memoriais, sobrevindo manifestação de ambas as partes.
Vieram os autos conclusos para sentença.
A sentença apresentou o seguinte dispositivo:
ISSO POSTO, julgo IMPROCEDENTE a ação proposta, condenando a parte autora no pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da demanda, dos quais fica isenta na forma do art. 12 da LAJG.”
Cumpre-se salientar que o egrégio tribunal de justiça verificou a colisão entre dois direitos fundamentais, quais sejam, de um lado, o direito à imagem e à inviolabilidade da intimidade e da vida privada e, de outro, o direito à informação e à liberdade de expressão, constitucionalmente protegidos ao artigo 5º, incisos IX e X e artigo 220, § 1º e 2º. Conforme salienta o referido acórdão, expondo a doutrina do civilista Sergio Cavalieri Filho (Programa de Responsabilidade Civil. 5ª edição. Malheiros Editores: 2004, p. 121):
“À luz desses princípios, é forçoso concluir que, sempre que direitos constitucionais são colocados em confronto, um condiciona o outro, atuando como limites estabelecidos pela própria Lei Maior para impedir excessos e arbítrios. Assim, se ao direito à livre expressão da atividade intelectual e de comunicação contrapõe-se o direito à inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da imagem, segue-se como consequência lógica que este último condiciona o o exercício do primeiro”.
Por fim, atento ao fato de que o réu – Jornal Pioneiro - agiu no exercício e pleno gozo de seu direito constitucional de liberdade de expressão, imputando os fatos da reportagem segundo o principio da boa-fé e da verossimilhança, cumprindo, portanto, com a inviolabilidade à imagem, à vida privada e à honra, sem ao menos atingir a honra do autor, vez que afiguram-se como verídicas as informações expostas, o Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul indeferiu o recurso interposto pela autora, mantendo a sentença tal como prolatada anteriormente:
“Sendo assim, tenho que, no caso em apreço, a parte ré não extrapolou os limites do exercício legal do seu direito, ausente ato ilícito a ensejar o dever de indenizar. Isso posto, voto pelo afastamento da prefacial contrarrecursal e pelo desprovimento da apelação, mantendo hígida a sentença recorrida.
Des. Ney Wiedemann Neto (REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a). Des. Luís Augusto Coelho Braga (PRESIDENTE) - De acordo com o (a) Relator (a). DES. LUÍS AUGUSTO COELHO BRAGA - Presidente - Apelação Cível nº 70040903262, Comarca de Caxias do Sul: "À UNANIMIDADE, AFASTARAM A PREFACIAL CONTRARRECURSAL E NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO.”
Fonte – http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/191627551/apelacao-civel-ac-70040903262-rs
De outra forma compreende o egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul à 9º Câmara Cível que, em ação indenizatória ante a divulgação indevida de imagens pessoais, julgou como procedente o pedido efetuado pela autora, conforme exposto ao relatório processual:
“T. B. R. Ajuizou a presente ação indenizatória em desfavor de L. V. Narrou ter mantido relacionamento amoroso fugaz com o demandado, durante o ano de 2008, sendo que, por volta do dia 24/10/2008, num encontro realizado entre os litigantes no Motel Monn Cherry, nesta cidade, foi fotografada nua, através do celular do requerido, sem qualquer autorização e/ou ciência. Disse que, algum tempo depois do término do relacionamento, começou a sentir um tratamento estranho das pessoas de seu convívio pessoal e, especialmente, profissional, sem entender a razão. Somente passado alguns meses, quando já havia sido demitida do próprio emprego, soube que a foto respectiva estava circulando na rede mundial de computadores, já sendo de conhecimento de toda a comunidade, mesmo de seu atual namorado, que foi quem lhe mostrou o e-mail que também recebera. Assim, descobriu o exato motivo de sua demissão, bem como das atitudes estranhas das pessoas e, inclusive, da dificuldade enfrentada para encontrar um novo trabalho. Com a situação, aduz ter ficado desesperada, em estado de depressão, passando por dificuldades de comparecer em locais públicos, mesmo no curso superior que freqüentava, e, inclusive, tendo de realizar tratamento com medicação anti-depressiva. Afirmou ter entrado em contato com o requerido, que teria confirmado a autoria da fot, através de seu aparelho celular, durante o encontro acima referido, mas não o enviou para terceiro – supostamente de responsabilidade de uma empresa de informática que teve acesso a seu computador. Entende que a conduta do demandado causou-lhe inúmeros prejuízos, pessoais e profissionais, sendo merecedora da reparação própria pelos graves danos à sua honra e reputação. Em sede de liminar, pugnou pela busca e apreensão do aparelho celular e computadores da residência do requerido, bem como a realização de perícia no material a ser apreendido, uma vez que a demora, no caso, poderá acarretar na perda de prova essencial no processo. Pugnou pela concessão da AJG. Requereu a procedência da demanda, sendo condenado ao requeri ao pagamento de indenização a título de danos materiais e morais, bem como dos ônus de sucumbência (fls. 02/16). Juntou documentos (fls. 17/33).
Houve deferido o benefício da AJG à autora, bem como o pleito liminar (fls. 34/36 e 43).
Citado, o requerido apresentou contestação, reconhecendo que fotografou a autora, contudo, ao contrário do contido na exordial, com sua plena aquiescência. Sustentou não ter disponibilizado a foto na rede mundial de computadores. Aduziu que a requerente objetiva, com a propositura desta demanda, auferir vantagem econômica fácil e indevida. Impugnou os valores postulados a título de indenização, já que dissonantes da realidade, mormente se considerando o caso concreto. Por fim, suscitou a incompetência do juízo para julgar o feito, porquanto de natureza trabalhista. Pugnou pela concessão de beneplácito da AJG.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por T. B. R., para condenar L. V. Ao pagamento de indenização a titulo de danos morais no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), montante que deverá ser corrigido monetariamente pelo IGP-M, a contar desta decisão, com a incidência de juros de 1% ao mês, a contar da data do evento danoso (15/07/2009), respectivamente, nos termos das Súmulas nºs. 362 e 54 do STJ.
Em face do princípio da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento de 30% (trinta por cento) das custas processuais, bem como honorário advocatícios no montante de R$ 1.000,00 (um mil reais), para o procurador do demandado, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, em razão da natureza da causa e tempo decorrido. Fica suspensa a exigibilidade por litigar a autora sob o pálio da AJG.”
Vê-se, com base nas jurisprudências supracitadas, que a inviolabilidade dos direitos fundamentais possui uma limitação fática, cujo critério depende não somente da abrangência legal, como também da força que o dano à honra de um indivíduo dotado de capacidade e direitos sofre em sociedade, impedindo-o de gozar da paz e das garantias a ele resguardadas para a manutenção à vida e ao cumprimento de metas tanto pessoais quanto profissionais.
Referencias bibliográficas
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PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 7aed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO: 2011
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 38ª ed. São Paulo: Malheiros Editores: 2015
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2005
GONÇALVES. DE CUPIS, Adriano. Os Direitos da Personalidade, tradução de Adriano Vera Jardim e. Antonio Miguel Caeiro, Lisboa: Livraria Morais Editora.
1. DOTTI, René Ariel. “Proteção da Vida Privada e Liberdade de Informação”. São Paulo: Ed. RT, 1980.
2. O Direito de Estar Só: Tutela Penal da Intimidade, 1995, p.34.
3. SILVA, José Afonso da. “Curso de Direito Constitucional Positivo”. 38ª edição. Ed. Malheiros, 2014, p. 210.
4. CUPIS, Adriano de. “Riservatezza e sefreto (Diritto a)”, in Novissimo Digesto Italiano. Torino: UTET, 1969, p. 117.
5. CUPIS, Adriano de. “Riservatezza e sefreto (Diritto a)”, in Novissimo Digesto Italiano. Torino: UTET, 1969, p. 11
Arthur Traballi da Silva, Fernando César B. Filho, Guilherme Gomes Ramos, José Vitor Marques Dias, Victor Rezende Bonora, Yuri Navajas de Carvalho Dias.
Alunos do 2º ano da Universidade Presbiteriana Mackenzie
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