A perspectiva do Direito Penal em relação ao estupro de vulnerável e as visões controvérsias sobre o estupro de vulnerável bilateral

há 2 anos

RESUMO

O presente artigo tem como designo ostentar os conceitos e fundamentos jurídicos do crime de estupro de vulnerável, bem como a influência do erro de tipo na conduta do agente, a aplicação e eficácia no caso concreto e, ainda, a importância desta previsão para o direito penal atual. Ademais, este estudo também propõe debater sobre as visões divergentes a respeito do estupro de vulnerável bilateral.

INTRODUÇÃO

O estupro de vulnerável é um crime hediondo em qualquer de suas formas e, está previsto no artigo 217-A do Código Penal:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1 o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2 o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 3 o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 4 o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

(CÓDIGO PENAL, 1940, ARTIGO 217-A)

O desígnio jurídico deste crime é a proteção sexual do vulnerável, visto que, é importante garantir a dignidade sexual das pessoas com menos de 14 anos, possuidoras de deficiência mental que não possuem o discernimento necessário para realizar atos sexuais e também pessoas que não têm capacidade de oferecer resistência.

A lei que prevê especificamente o estupro de vulnerável foi implementada para garantir que fossem aplicadas de maneira direta e eficaz as sanções aos casos concretos em que coubessem o artigo 217-A do CP. A evolução foi de suma importância, visto que, os vulneráveis merecem uma atenção singular, a fim de proteger seus interesses e bem estar da coletividade.

O erro de tipo, previsto no artigo 20 do CP, pode ser implementado no crime de estupro de vulnerável, afastando o delito do agente que o praticou, sem que soubesse de fato que a vítima se tratava de um indivíduo enquadrado no quesito de vulnerabilidade, sendo assim, quando comprovado o erro de tipo no caso concreto, ele é eficaz e desqualifica o crime, absolvendo o agente, que não poderia saber a condição real da vítima no contexto em que o fato ocorreu.

Ademais, há um tipo de estupro de vulnerável que é chamado de bilateral, na qual ambos os agentes possuem menos de 14 anos de idade e praticam de maneira consensual ato sexual, deste modo, o ordenamento jurídico ainda não tem um posicionamento plausível ou formas de aplicação de penalidades neste contexto, visto que, se trata de um assunto bem delicado e que acompanha a evolução da sociedade, em que cada vez mais cedo, os jovens vem aderindo contato com as práticas sexuais.

FUNDAMENTOS DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

O estupro de vulnerável é um crime hediondo que evoluiu do antigo artigo 224, que tratava do crime baseado na presunção de violência ou estupro presumido, considerando variados aspectos relativos ao ato. Contudo, com a alteração deste artigo, a presunção de violência se torna absoluta e utiliza o quesito de idade como ponto principal neste contexto. Para a configuração deste delito é desnecessário que exista o dissenso da vítima, visto que, neste caso, é considerado irrelevante.

Deste modo, surgiu a Lei nº 12.015/2009, advinda da necessidade de separar os crimes contra a liberdade sexual e os contra menores de idade e, além disso, o STF em recurso extraordinário dispôs que, “A violência presumida foi eliminada pela Lei n. 12.015/2009. A simples conjunção carnal com menor de quatorze anos consubstancia crime de estupro. Não se há mais de perquirir se houve ou não violência.” (STF - RE: 727427 DF, Relator: Min. CELSO DE MELLO, DJ:02/02/2015, Data de Publicação: DJe-030 DIVULG 12/02/2015 PUBLIC 13/02/2015).

Contudo, anteriormente, o legislador necessitava difundir o conteúdo do artigo 224 do Código Penal para enquadrar o agente nas penalidades previstas no artigo 213 (sobre estupro comum), ou ainda, do 214 (revogado), no entanto, após a implementação do artigo 217-A , a subsunção típica do fato é diretamente aplicada, visto que, possui suas próprias sanções, divergentes do crime sexual praticado juntamente com a violência real.

A conduta incriminadora deste delito se fundamenta em realizar a conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso, isto é, a conjunção carnal se refere a penetração do órgão sexual masculino no feminino e os outros atos libidinosos são todas as ações que possuem conotação sexual, bem como, inserir o dedo ou um objeto na vagina ou ânus da vítima, realizar sexo anal ou ainda, passar as mãos pelos seios ou nádegas da pessoa.

Ademais, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, já o sujeitos passivo deste crime, corresponde ao menor de 14 anos de idade, menino ou menina, e também aqueles que por deficiência mental ou doença, não possua o discernimento necessário para realizar atos sexuais, ou ainda, indivíduos que não consigam oferecer resistência por algum motivo.

A dolo no crime de estupro de vulnerável, se dá quando o agente, de maneira consciente e livre, pratica as condutas incriminadas no artigo 214-A do CP, sabendo das condições da vítima, isto é, sabendo que a mesma possui menos de 14 anos de idade. Além disso, a consumação do crime ocorre com a efetiva prática da conjunção carnal ou ato libidinoso, admite-se ainda, a tentativa. No caso de tentativa, vale analisar a jurisprudência a seguir:

APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TENTATIVA.CONDENAÇÃO. Mantida a condenação do acusado em relação ao delito de estupro de vulnerável na forma tentada, diante da palavra da vítima e de testemunhas que viram o réu praticando ato libidinoso diverso da conjunção carnal.PENA. DOSIMETRIA. Pena-base reduzida para o mínimo legal, acrescida do aumento de 1/6, pela continuidade delitiva. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-RS - ACR: 70066329996 RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Data de Julgamento: 21/02/2017, Quinta Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/03/2017)

Neste caso, manteve-se a tentativa no crime de estupro de vulnerável, já que não há elementos que comprovem se tratar de falsas alegações por parte da menor no que tange o ato libidinoso que o acusado fazia ao passar as mãos nos seios da vítima, porém, mesmo que a culpabilidade do autor esteja evidente, os demais vetores são favoráveis a ele, visto que é, réu primário e teve uma conduta social satisfatória.

Para que o crime de estupro de vulnerável seja configurado, a violência ou grave ameaça não precisam estar presentes na ação do agente, e ainda, mesmo que a vítima alegue que consentiu o ato, o mesmo ainda será considerado o crime do artigo 217-A, visto que, o consentimento neste caso não é válido.

Segundo Damásio, esta lei tem a finalidade de proteger os vulneráveis de ingressarem prematuramente na vida sexual, visando seu amadurecimento de maneira gradativa, assim ele pontua que, “procura a lei salvaguardá-los do ingresso precoce na vida sexual, defendendo sua inocência e candura e, sobretudo, seu progressivo e gradual amadurecimento.” (JESUS; 2020; P.176).

Destarte, existem causas de aumento de pena para o estupro de vulnerável, previstas nos artigos 226 e 234-A do CP, logo, há aumento de um a dois terços, se o crime for cometido por duas ou mais pessoas, aumento de um a dois terços, caso o crime seja praticado com a finalidade de controlar o comportamento social ou sexual da vítima vulnerável, há aumento de metade da pena, se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, tio, irmão, cônjuge, tutor, preceptor, curador ou qualquer outro título em que o agente possua autoridade sobre a vítima. Ainda, se o agente transmitir doença sexualmente transmissível, se a vítima for idosa ou pessoa com deficiência, há aumento de um a dois terços e também, nos casos em que o crime resulte em gravidez, a pena é aumentada de metade a dois terços.

O ERRO DE TIPO NO QUE TANGE O ESTUPRO DE VULNERÁVEL

O erro de tipo, previsto no artigo 20 do Código Penal, prevê que:

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Descriminantes putativas (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Erro sobre a pessoa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 3 º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Erro sobre a ilicitude do fato (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(CÓDIGO PENAL, 1940, ARTIGO 20)

Neste caso em específico, a conduta delituosa pode ser afastada do agente, quando o mesmo comprovar que, “por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, pensava que a vítima, que concordou em ter com ele relação sexual, já tinha 14 anos ou mais, por ter ela, por exemplo, mentido a idade e ter desenvolvimento corporal já avançado” (GONÇALVES, 2020, p.954). Neste contexto, vale analisar a jurisprudência a seguir:

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – PLEITO PELA ABSOLVIÇÃO – ERRO DE TIPO – ABSOLVIÇÃO DECRETADA – RECURSO PROVIDO. Dúvidas há quanto ao conhecimento do agente da verdadeira idade da vítima, demonstrando que perpetrou a conduta incorrendo em erro sobre circunstância elementar do tipo penal em questão (erro de tipo), sendo que, prestigiando o princípio do in dubio pro reo, enseja a sua absolvição.

(TJ-MS - APR: 00000 331720138120004 MS 0000033-17.2013.8.12.0004, Relator: Des. Jonas Hass Silva Júnior, Data de Julgamento: 07/01/2020, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/01/2020)

Neste sentido, o caso concreto apontado na jurisprudência, relaciona o crime de estupro de vulnerável com a absolvição por conta do erro de tipo, visto que, não há elementos que comprovem a ação dolosa neste contexto, de acordo com as provas produzidas não ficou evidente que o agente tentou se aproveitar de uma possível situação de vulnerabilidade da menor, já que não tinha real conhecimento sobre sua idade e ainda, fazia pouco tempo que havia comunicação entre os mesmos.

CONCEITOS E VISÕES SOBRE O ESTUPRO DE VULNERÁVEL BILATERAL

O estupro de vulnerável bilateral ocorre quando um agente menor de 14 anos pratica atos libidinosos com outro agente menor, de maneira consensual, ocasionando esta situação limite, na qual, caso seja observado à risca o ordenamento jurídico, a conclusão seria de que um menor estaria cometendo o crime de estupro com o outro e vice e versa.

Contudo, ao longo do tempo, nota-se que, o amadurecimento sexual dos jovens está ocorrendo cada vez mais precocemente, isto é, os menores de 14 anos, ditos como vulneráveis pela lei, estão iniciando a vida sexual cada vez mais cedo. Além disso, essa evolução anda ocorrendo sem a devida estrutura dos assuntos sexuais na fase da adolescência, que deveriam dar um suporte para o amadurecimento gradativo e saudável dos jovens.

O estupro de vulnerável bilateral é um comportamento que deve ser analisado de maneira distinta, visto que, o direito procura se aproximar da realidade, assim como a evolução das condutas sexuais e suas evoluções.

Todavia, há crescentes dúvidas no que tange este crime, bem como, se dois agentes menores de 14 anos mantêm relações sexuais consensuais, eles estariam praticando o estupro de vulnerável um concomitante ao outro? Neste contexto há violação da dignidade sexual dos menores? Esta conduta se qualifica como crime? A gravidade deste ato deve ser considerada de maneira abstrata pelos tribunais? A medida socioeducativa pode ser uma providência eficaz?

Destarte, o ordenamento jurídico não propõe respostas a tais indagações a respeito do estupro de vulnerável bilateral, isto é, não há solução para tal circunstância. No entanto, existe uma teoria conhecida como “Teoria da exceção de Romeu e Julieta”, que é aplicada nos Estados Unidos, na qual afasta a criminalização dos atos sexuais em que a diferença de idade seja de até 5 anos. Esta teoria foi criada, pois, anteriormente, o sexo consentido entre menores de 18 anos de idade era criminalizado no país e, deste modo, observou-se que, a aplicação pura da norma conduzia exageros de punibilidade e ainda irracionalidade no âmbito penal.

CONCLUSÃO

Portanto, nota-se que, a evolução advinda da Lei nº 12.015/2009, foi de relevante importância para a sociedade, a especificidade do artigo que trata do estupro de vulnerável traz maior eficácia jurídica de aplicação no caso concreto, além de ter facilitado ao jurista a aplicação das penalidades no que tange este crime.

No que diz respeito ao estupro de vulnerável bilateral, inexiste a lesão do bem tutelado pela lei, além da ausência da tipicidade material do fato, sendo assim, a punição ultrapassa a razoabilidade, quando dois menores de 14 anos, considerado vulneráveis, praticam conjunção carnal ou atos libidinosos com consentimento um do outro. Deste modo, a adequação social com a finalidade de satisfazer a legislação, deve levar em consideração a teoria da exceção do Romeu e Julieta, aceita nos Estados Unidos, na qual o parâmetro serve de base para que o ordenamento jurídico interno do Brasil adeque suas normal no que tange as questões referentes ao estupro de vulnerável bilateral.

Além do mais, a intervenção penal, no caso de dois menores de 14 anos que consentiram na relação sexual seria descabida e demasiadamente desproporcional, sendo assim, os órgão competentes devem garantir uma base socioeducativa mais instrutiva no que diz respeito a educação sexual precoce, a fim de prever um amadurecimento gradativo e saudável aos menores de idade considerados vulneráveis na sociedade. Contudo, o sexo precoce, é uma questão de saúde pública e pode trazer consequências graves aos menores, cabendo ao direito penal, apenas garantir no ordenamento jurídico que sejam aplicadas corretamente as medidas sociais e educativas aos mesmos, além de esclarecer no ordenamento jurídico o rumo a ser seguido no que se refere a conceituação do estupro de vulnerável bilateral.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>