A Recuperação Judicial aplicada às empresas públicas e sociedades de economia mista

Por GUSTAVO HENRIQUE TONIDANDEL IZIDÓRIO

Resumo: O presente trabalho tem a intenção de demonstrar as vantagens legais mais relevantes concedidas pela Lei 11.101/05, lei esta que regula a Recuperação Judicial, a extrajudicial e a Falência, isto é, a insolvência civil do empresário e da sociedade empresária. A partir disso, tentaremos demonstrar, de modo geral, os vastos benefícios a nível coletivo, caso as empresas públicas e as sociedades de economia mista pudessem ser enquadradas nos ditames jurídicos da Recuperação Judicial e Falência.

Palavras-chaves: Lei de 11.101/05; Recuperação Judicial; Falência; Empresas públicas; Sociedades de economia mista; Princípio da Eficiência; Princípio da Razoabilidade/Proporcionalidade; Petrobrás.

Sumário: 1- Introdução; 2 – A derrocada econômica da Petrobrás; 3 – Princípios da Eficiência e Razoabilidade/Proporcionalidade; 4 – As vantagens da Lei 11.101/05 com foco na Recuperação Judicial; Bibliografia.

1 – Introdução

A lei 11.101 de 09 de Janeiro de 2005 é a que regula a Recuperação Judicial, a Extrajudicial e a Falência do empresário e da sociedade empresária. Em suas disposições preliminares, diz a referida lei no art. 2º:

“Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;”

E é justamente no inciso I do art. 2º do referido diploma legal que nos concentraremos. Mas primeiramente é mister mencionar que a Recuperação Judicial tem por finalidade tornar viável a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de que seja mantida a fonte produtora do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo de tal sorte a preservação da própria empresa, sua função social bem como o estímulo à atividade econômica. Dessa forma, dizemos que a Recuperação Judicial tem caráter instrumental que advém do seu foco tridimensional, qual seja, a manutenção do emprego, o interesse dos credores e o estímulo à atividade econômica.

Já a Falência é, em termos gerais, a insolvência civil do empresário. É sempre processual, uma vez que só pode ser reconhecida mediante uma sentença. É a sentença falimentar que dá início ao processo de falência, que por sua vez não guarda semelhança com o processo civil. O falido é afastado do empreendimento pelo juiz. A Falência também representa a liquidação do patrimônio do devedor empresário para pagamento de dívidas com os credores. Sua execução não obedece a lógica da penhora comum, pois todos os credores terão tratamento isonômico no recebimento da dívida. Trata-se de um princípio denominado “Par Conditio Creditorio”. Contudo, essa igualdade não se consolida em termos absolutos, é relativa. A natureza do crédito interferirá diretamente na ordem para recebimento da dívida.

A partir dessas noções básicas acerca dos institutos da Recuperação Judicial e da Falência é que pode-se notar as primícias do impacto positivo que haveria a nível de coletividade, caso as empresas públicas e as sociedades de economia mista, em especial a maior estatal brasileira, a Petrobrás, pudessem ser contempladas com a Lei 11.101/05, guardadas as devidas adaptações que poderiam, naturalmente, ser objeto de esforço e estudo por parte dos legisladores e juristas.

2 – A derrocada econômica da Petrobrás

A Petrobás foi alvo do “maior caso de corrupção da história do Brasil", conforme definiu o procurador do Tribunal de Contas da União (TCU), Julio Marcelo de Oliveira, bem como pelo acúmulo de sucessivos números negativos da petroleira. Nesse ínterim, elevaram substancialmente os gastos com importação de combustíveis, o que gerou o profundo endividamento da petroleira, queda abrupta de lucro, bem como do valor das ações em bolsa e uma extremada queda de valor de mercado da companhia.

“Já o endividamento líquido da Petrobrás passou de um patamar de R$ 100 bilhões no início de 2012 para mais de R$ 260 bilhões no final de setembro de 2014, segundo o último balanço divulgado – o que levou a Petrobras a ganhar o título de “petroleira de capital aberto mais endividada do mundo”. Expõe artigo do site do G1 (www.g1.globo.com) em publicação ainda de fevereiro de 2015. Aliado a isso, de acordo com estudo do Centro Brasileiro de Infraestrutura (CBIE), desde 2012, a Petrobrás deixou de ganhar mais de R$ 48 bilhões em decorrência da defasagem dos preços da gasolina e do diesel vendidos no Brasil, em relação aos valores comercializados a nível internacional. Além disso, há outras questões agravantes, a desproporção entre o crescimento de produção da petroleira e o consumo de combustíveis no Brasil, o que obriga a companhia a importar combustível, jogando por terra a auto-suficiência da petroleira. Aliado a tudo isso, as ações da Petrobrás no mercado de ações tiveram queda em 37% a partir de 2014. A petroleira também reúne condições amplamente desfavoráveis fora do Brasil. Explica informação coletada no site G1 (www.g1.globo.com) “Fora do Brasil, a Securities and Exchange Commission (SEC), que regula o mercado de capitais no país, abriu uma investigação sobre a Petrobras. A empresa ainda enfrenta ações movidas por acionistas nos Estados Unidos que acusam empresa de ter divulgado informações enganosas e de ter superfaturado o valor de suas propriedades”.

Analisando exclusivamente os números da dívida da empresa petroleira, que até o final de setembro de 2014 já atingiam os estratosféricos R$ 260 bilhões de reais, e em se tratando de uma empresa estatal, inferimos que a dívida pertence também a toda sociedade brasileira, vítima de uma gestão desastrosa e criminosa, pivô do que o historiador, professor da USP, Marco Antônio Villa denomina “o maior escândalo de corrupção envolvendo recursos públicos da história da humanidade”. Sendo assim, vemos os malefícios que a não incursão da Petrobrás, uma sociedade de economia mista, na Lei 11.101/05 pode trazer a nível coletivo, tendo uma sociedade inteira de assumir uma dívida astronômica, gerando incontáveis prejuízos sociais e econômicos, dentre eles e o mais imediato, a inflação gerada de uma possível emissão de moeda com o objetivo de liquidar a dívida da estatal.

3 – Princípios da Eficiência e Razoabilidade/Proporcionalidade

Diz o art. 37 da Constituição Federal:

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”.

A partir da Emenda Constitucional nº 19 de 1998, é instituído o princípio constitucional da eficiência no rol de princípios que guiam a atividade da Administração Pública. Ao ser inserido no caput do dispositivo constitucional acima elencado, implantou-se no Brasil o que o jurista Hely Lopes Meirelles chamou de “Administração Pública Gerencial”. Ou seja, “as avaliações periódicas de desempenho que geram a estabilidade flexível do servidor e o Contrato de Gestão são exemplos dessa nova cultura que passa a ser instalada no âmbito interno da Administração Pública”.

Dessa forma, infere-se que a administração da Petrobrás, empresa estatal de maior porte a nível nacional, feriu em todos os níveis o princípio constitucional supra mencionado, fruto de esforço de toda a sociedade a partir da Carta Cidadã de 1988. Ora, é sabido por todos que lidam com atividades empresariais, que uma sociedade empresária ineficiente, fruto de gestão negligente ou imperita, assim executada por determinado período de tempo e de forma ininterrupta, não é capaz de sobrevida devido a fatores naturais do mercado, este, por sua vez, altamente competitivo. Nesse raciocínio, se às empresas da iniciativa privada não são dadas os privilégios da sobrevida independentemente de uma administração descompromissada com o bem da sociedade empresária, não encontramos motivos racionais e jurídicos que sejam capazes de justificar esse “benefício” à Administração Pública, que, ademais, no caso Petrobrás, foi responsável por uma gestão absolutamente comprometida com a corrupção e responsável pelo maior desvio de dinheiro público da história humana, fazendo novamente menção à interpretação do historiador Marco Antônio Villa.

Assim, entendemos que o instituto da Recuperação Judicial ou da Falência atenderia de forma ampla e eficiente a todos os envolvidos no caso da petroleira, que poderia encontrar amparo jurídico para a superação de sua crise econômico-financeira, amenizando danos que pertencem agora a toda à sociedade brasileira, bem como sinalizando possibilidade de recuperação integral ou parcial do crédito pertencente aos credores, beneficiando o mercado financeiro e dessa forma a toda a sociedade.

No rol de princípios infraconstitucionais que guiam a atividade da Administração Pública, está o Princípio da Razoabilidade ou Proporcionalidade. Segundo Hely Lopes Meireles, “o princípio da razoabilidade visa a proibir o excesso, no sentido de aferir a compatibilidade entre meios e fins de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais. Ou seja: veda a imposição pelo Poder Público, de obrigações e sanções em grau superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Assim, se o administrador adotar medida manifestamente inadequada para alcançar a finalidade da norma, estará agindo em detrimento da razoabilidade”. Esse princípio encontra respaldo na Lei 9.784/99.

Ao elevar os Princípios da Eficiência e Razoabilidade/Proporcionalidade no rol teleológico da atividade da Administração Pública, encontramos aqui mais uma preocupação do legislador em transformar a atividade empresarial pública o mais semelhante possível às atividades empresariais privadas. Ou seja, em profissionalizá-la. Daí encontramos, analogicamente, mais um motivo para defender o argumento de que a Administração Pública por meio de suas empresas públicas ou sociedades de economia mista, poderiam gozar legalmente da possibilidade de superarão de crise econômico-financeira por meio da Recuperação Judicial ou ser objeto de Falência, caso assim não fossem capazes, beneficiando um imenso rol de credores, e, no caso das estatais, em especial a Petrobrás, também a toda à sociedade que não seria responsável indireta por gestões descomprometidas com a eficiência, a razoabilidade ou até mesmo a moralidade.

4 – As vantagens da Lei 11.101/05 com foco na Recuperação Judicial.

Com relação à Recuperação Judicial, tem esse instituto por finalidade elementar tornar viável a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de que seja mantida a fonte produtora do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo de tal sorte a preservação da própria empresa, sua função social bem como o estímulo à atividade econômica. A Recuperação Judicial substitui a antiga Concordata, que tinha por foco único no devedor, ao passo que a primeira adquire caráter consensual e foco nos credores, nos trabalhadores e na manutenção da fonte produtora que pode continuar em operação.

Seu procedimento é descrito no art. 51 da Lei 11.101/05, começando com uma Petição Inicial endereçada ao juízo do principal estabelecimento comercial da empresa (art. 3º), o qual não se confunde, necessariamente, com a sede da empresa. Tal petição deve demonstrar os problemas econômicos da empresa e a necessidade da mesma em se recuperar e continuar suas atividades, através de uma série de requisitos descritos no art. 51 da referida lei. Quem irá requerer a Recuperação Judicial será o devedor empresário ou sociedade empresária. Vejamos o que diz o dispositivo legal:

“Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com:

I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira;

II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:

a) balanço patrimonial;

b) demonstração de resultados acumulados;

c) demonstração do resultado desde o último exercício social;

d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;

III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente;

IV – a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento;

V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;

VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor;

VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras;

VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial;

IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.

§ 1o Os documentos de escrituração contábil e demais relatórios auxiliares, na forma e no suporte previstos em lei, permanecerão à disposição do juízo, do administrador judicial e, mediante autorização judicial, de qualquer interessado.

§ 2o Com relação à exigência prevista no inciso II do caput deste artigo, as microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar livros e escrituração contábil simplificados nos termos da legislação específica.

§ 3o O juiz poderá determinar o depósito em cartório dos documentos a que se referem os §§ 1o e 2o deste artigo ou de cópia destes”.

O art. 52, por sua vez, determina que, estando em termos a documentação do art. 51, o juiz deferirá o processamento do pedido de Recuperação Judicial. Aqui trata-se de um juízo de admissibilidade. O juiz verifica formalmente a documentação apresentada e não faz juízo de valor quanto a ela. Vejamos o que determina o referido dispositivo:

“Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:

I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei;

II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;

III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2oe 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;

IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores;

V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento.

§ 1o O juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, que conterá:

I – o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial;

II – a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito;

III – a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7o, § 1o, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei.

§ 2o Deferido o processamento da recuperação judicial, os credores poderão, a qualquer tempo, requerer a convocação de assembléia-geral para a constituição do Comitê de Credores ou substituição de seus membros, observado o disposto no § 2o do art. 36 desta Lei.

§ 3o No caso do inciso III do caput deste artigo, caberá ao devedor comunicar a suspensão aos juízos competentes.

§ 4o O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembléia-geral de credores”.

Ademais, diz o art. 8º, que qualquer credor, devedor ou seus sócios ou o Ministério Público podem apresentar impugnação ao juiz contra a relação de credores descrita no inciso II do art. 52, ou seja, quanto à sua legitimidade, importância (valor) ou classificação de crédito relacionado, no prazo de 10 dias contados da publicação referida no art. 7º § 2º da Lei 11.101/05.

Ademais, o Plano de Recuperação Judicial do art. 53, que será apresentado pelo devedor, em juízo, no prazo de 60 dias contados da publicação que deferir o processamento da Recuperação Judicial será analisado por uma Assembléia de Credores em consonância com as regras do art. 35 da Lei 11.101/05.

O art. 61 do mesmo diploma legal, nos esclarece que, proferida a decisão que concede a Recuperação Judicial, o devedor permanecerá em Recuperação Judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano de recuperação judicial (art. 53) que vencerem em até 2 anos depois da concessão da Recuperação Judicial. Além disso, caso nesse períodos haja descumprimento de obrigação do plano supra mencionado, o juiz decretará convolação da Recuperação Judicial em Falência, que seria a insolvência civil do devedor empresário ou sociedade empresária, representando também a liquidação do seu patrimônio para pagamento de dívidas.

Sobre o instituto da Falência não mencionaremos maiores detalhes por entendermos que o foco principal é o contexto da Recuperação Judicial aplicado às empresas públicas e às sociedades de economia mista. Nesse sentido e por todo o caráter instrumental desse instituto empresarial e jurídico (Recuperação Judicial), procurando a preservação dos interesses dos credores, do emprego dos trabalhadores e da fonte produtora, entendemos que não há barreiras racionais e jurídicas que impeçam a extensão das vantagens que a Lei 11.101/05 poderia via a conceder às empresas estatais, guardadas as devidas adaptações que poderiam ser objeto de algum esforço por parte dos legisladores e juristas.

Conclusão

São vastos os motivos lógico-jurídicos que se apresentam que sustentariam a inserção das empresas públicas e as sociedades de economia mista no alcance da Lei 11.101/05, guardadas as devidas adaptações. Os benefícios seriam amplos e coletivos, não tendo a sociedade, pois, que arcar com as conseqüências de gestões públicas negligentes, imperitas ou até mesmo descompromissadas com a sanidade sócio-econômica da sociedade empresária, o que pode acarretar em desperdício de dinheiro público, gerando assim outros males como a inflação, decorrente de uma possível emissão de moeda para pagamento de dívidas de empresas estatais, tomando como base o exemplo mais notório, o da maior estatal do país, a Petrobrás. Entendemos o legislador, ao elencar uma série de princípios constitucionais ou infraconstitucionais, por exemplo, tentou profissionalizar a atividade empresarial das empresas públicas e das sociedades de economia mista, tornando-as o mais próximo possível de uma gestão empresarial privada, adequada a outros princípios como o da Livre Iniciativa e o da Livre Concorrência. Dessa forma, vemos como natural, que esse esforço, a partir da Constituição Federal de 1988, de promover eficiência e razoabilidade às atividades da Administração Pública, não seja freado, mas sim ampliado a outras questões legais que são possibilitadas também pela Recuperação Judicial. Ora, a possibilidade legal e jurídica de empresas estatais se recuperarem de maneira sistematizada de suas crises econômico-financeiras, observando os interesses dos credores, dos trabalhadores e até mesmo do devedor que tem interesse na manutenção da fonte produtora, é algo que entendemos seria um movimento natural e extremamente positivo a nível coletivo, gerando maior segurança jurídica e impulsionando a gestão eficiente e responsável das empresas públicas e sociedades de economia mista.

Referências

FILHO, José dos Santos: Manual de Direito Administrativo, 27ª edição, editora Atlas, 2014.

COELHO, Fabio Ulhoa – Manual de Direito Empresarial, 19º edição, editora Saraiva, 2007.

REQUIÃO, Rubens – Curso de Direito Empresarial, 2º volume, 25ª edição, editora Saraiva, 2007.

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