Antecipação da Tutela nas Ações de Divórcio

1. Noções Conceituais

O divórcio é forma voluntária de dissolução judicial do casamento. É a dissolução de um casamento sem vícios, ou seja, de um casamento válido, possibilitando a qualquer dos ex-cônjuges, se desejarem, convolar novas núpcias.

Com a alteração promovida pela EC n 66/10, a única forma de se dissolver o casamento é mediante o divórcio, que pode se dá de forma consensual, bem como de forma litigiosa. No caso de não haver pontos de discordância nem filhos menores, há a possibilidade da obtenção do divórcio sem a intervenção judicial, sendo efetuado perante um tabelião, nos termos do art. 1.124-A, do Código de Processo Civil.

No tocante ao conceito de divórcio, a Lei 6.515/77, em seu art. 24, se restringe a afirmar que “O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso. Parágrafo único - O pedido somente competirá aos cônjuges, podendo, contudo, ser exercido, em caso de incapacidade, por curador, ascendente ou irmão.”. Dessa forma, o legislador não ofereceu um conceito de divórcio, ficando a cargo da doutrina conceituá-lo.

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho conceituam divórcio como: “medida dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando, por consequência,a extinção de deveres conjugais.”, logo após explica: “Trata-se, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, de uma forma voluntária de extinção da relação conjugal, sem causa específica, decorrente de simples manifestação de vontade de um ou de ambos os cônjuges, apta a permitir, a constituição de novos vínculos matrimoniais. (2011, p.518).

Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, por sua vez, ensinam que o divórcio é:

Medida jurídica, obtida pela iniciativa das partes, em conjunto ou isoladamente, que dissolve integralmente o casamento, atacando, a um só tempo, a sociedade conjugal (isto é, os deveres recíprocos eu regime de bens) e o vinculo nupcial formado (ou seja, extinguindo a relação jurídica estabelecida. (2012, p. 434).

2. Requisitos Para o Divórcio

Após as alterações decorrentes da Emenda Constitucional 66/10, para que se realize o divórcio é necessário o preenchimento e um requisito, qual seja, a vontade de uma pessoa que se encontra casada de não mais assim permanecer, vontade essa que não está sujeita a prazo prescricional.

Praticamente não há objeto cognitivo, no tocante a tão somente o divórcio. Indagações procrastinatórias, tais como culpa ou obediência de determinados prazos, não encontram mais supedâneo para uma apreciação cognitiva.

Recordando fase anterior no processo de evolução do divórcio, Cristiano Chaves escreve:

Até a referida Emenda Constitucional (EC nº 66/10), era necessário provar um lapso temporal mínimo de dois anos de separação de fato ou de um ano do trânsito em julgado da sentença que havia decretado a separação do casal ou da lavratura da escritura pública de separação administrativa. Em suma: o legislador estabelecia prazos para a obtenção do divórcio, como se o casal tivesse de permanecer por um período casado contra a vontade de ambos. Com o novo sistema constitucional inaugurado, não mais será discutido o prazo de separação, bastando a vontade de um dos cônjuges, ou de ambos. (CHAVES, 2012, p. 436).

Essa ausência de dificuldades para a concessão do divórcio, sendo necessário um único requisito (a vontade de pessoa casada), tem por consequência a preservação da intimidade do casal, e, ainda, proporciona uma tramitação mais célere e efetiva.

3. A Ação de Divórcio e a Desnecessidade da Causa de Pedir

Na hipótese de haver litígio entre os cônjuges, de acordo com a legislação atual, faz-se necessário percorrer a via judicial para se obter o divórcio. É interessante ter em mente que, como já foi dito, atualmente não é necessária a apresentação de motivação para se divorciar, tratando-se de liberdade daquele que pretende o divórcio.

Assim explica Maria Berenice Dias (2011, p.322):

A ação de divórcio não dispõe de causa de pedir. Não é necessário o autor declinar o fundamento do pedido. Assim, não há defesa cabível. A culpa não integra a demanda, não cabe ser alegada, discutida e muito menos reconhecida na sentença.

Tendo em vista essa desnecessidade de causa na Ação de Divórcio, sendo, dessa forma, bastante restrito o objeto cognitivo, em nenhuma hipótese há a possibilidade da formulação do pedido de reconvenção, do art. 315, do Código de Processo Civil, vez que o réu não poderá formular um outro pedido com a mesma causa de pedir contra o autor da Ação.

Com a extinção dos requisitos (tais como culpa ou lapso temporal), restaram “esvaziadas” as ações de divórcio. Este não é discutido. A ação de divórcio litigioso, apesar do nome, não discute a litigiosidade de uma relação, e sim a litigiosidade acerca dos bens, se houverem, bem como sobre os filhos, no tocante à guarda, visitação e alimentos. Ou seja, na ação de divórcio não se discute o divórcio (!), a discussão se restringe apenas a questões que poderiam ser questionadas em ações próprias (ação de guarda e visitação, ação de partilha de bens, ação de fixação de alimentos, ação de execução de alimentos, etc...).

O fato é que, não é o divórcio que desfaz a família; a família já está rompida de fato, o divórcio apenas regulariza a situação em caso de não haver reconciliação. Caso o divórcio não seja declarado, não significa que uma família foi preservada, significa que há uma situação irregular.

4. Possibilidade de Tutela Antecipada no Divórcio

Tendo em vista, como já foi exposto, que o pedido de divórcio não se sujeita a outros requisitos senão a vontade da pessoa que deseja se divorciar, percebe-se que o objeto cognitivo do divórcio é bastante restrito. Não mais no que se falar em prazos ou culpa, as contrarrazões não interferem no pedido de divórcio, pois não há o que se questionar. Não há controvérsia.

Diante desse quadro, importa reproduzir o disposto no art. 273, § 6º, do CPC, que reza:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: § 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

Apesar de que não há no que se falar do divórcio ou produzir provas para em relação a ele, as partes podem, na ação de divórcio provocar outros assuntos de suma importância, como dispor sobre alimentos, partilha do patrimônio, guarda e visitação dos filhos menores, além de outras questões que possam vir a surgir. Entretanto, diante desse quadro chegamos à seguinte contradição: A ação de divórcio “não entra no mérito do divórcio” (!). Os demais assuntos poderiam ser questionados em ação próprias, tais como: Ação de Fixação de Alimentos, Ação de Guarda, Ação de Regulamentação de Visitas, etc...

Utilizando-se dessa compreensão, o Juiz de Direito Luiz Gustavo Mendonça de Araújo, da 6ª Vara de Família da comarca de Recife (PE), vem concedendo o instituo do art. 273, § 6º, do CPC, na ações de divórcio com os seguintes argumentos:

Seria irrazoável ou mesmo uma injustiça que esse infligisse a quem tem direito potestativo ao divórcio, instituto agora dissociado da necessidade de prazo, que este direito se perpetuasse por longo período em face da instrução para se aferir juízo de valor sobre outros assuntos, cuja decisão não dissesse respeito ao vínculo matrimonial. A antecipação da tutela para decretação do divórcio estará atendendo ao princípio da economia processual e, mais ainda, respeitada a garantia constitucional da razoável duração do processo (Ação de divórcio, Processo nº 23.104-24.2010, decisão lavrada em 21.6.11). (apud, CHAVES, 2012, p. 439).

Reforçando a ideia de que o divórcio pode ser concedido de pronto, a súmula 197, do Superior Tribunal de Justiça, prevê: “O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens.”, em consequência disso o processo para a concessão do divórcio apresenta-se mais independente.

Importante ter em mente que, concedido o divórcio, a partilha do bem comum será processada no juízo de família, sob as regras de partilha hereditária, nos moldes do art. 1.322, do Código Civil. Ainda, ressalte-se que, se for contraído um novo casamento, estando pendente a partilha de bens do casamento anterior, será imposto o regime de separação obrigatória, nos termo do art. 1.523, do Código Civil, sem prejuízo de uma posterior mudança de regime, conforme o art. 1.639, § 2º, do CC.

Por fim, de uma simples leitura do art. 36, da chamada “Lei do Divórcio”, percebe-se que não se coaduna mais a possibilidade de uma contestação acerca do divórcio, haja vista que os fundamentos previstos na lei não são mais levados em conta para a concessão do divórcio:

Art 36 - Do pedido referido no artigo anterior, será citado o outro cônjuge, em cuja resposta não caberá reconvenção. Parágrafo único - A contestação só pode fundar-se em:

I - falta do decurso de 1 (um) ano da separação judicial; II - descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação.

Fontes

BRASIL. Constituição Federal (1988). Vade Mecum Acadêmico de Direito / Anne Joyce Angher, organização. – 10ª ed., São Paulo: Rideel, 2010.

BRASIL. Código Civil, Vade Mecum Acadêmico de Direito / Anne Joyce Angher. 10ª ed., São Paulo: Rideel, 2010.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6ª ed. São Paulo: RT, 2010.

FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito das Famílias. 4. ed.. v. 6. Salvador: jusPODIVM, 2012.

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. v. 6. São Paulo: Saraiva, 2011