Conceito de faturamento para PIS e Cofins e a maneira em que o ICMS não se enquadra a este conceito.

As contribuições ao PIS e a COFINS foram instituídas pelas Leis Complementares nºs 7/70 e 70/91, respectivamente, com fundamento no art. 195, I, alínea b, da Constituição Federal, no texto anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, o qual estabelecia que a seguridade social seria financiada, dentre outras formas, por contribuições sociais incidentes sobre o faturamento.

Posteriormente, foi editada a Lei nº 9.718/98, a qual, ao alterar a legislação tributária federal, veio modificar a base de cálculo dessas contribuições, ao prescrever que o faturamento correspondia “à receita bruta da pessoa jurídica” (arts. 2º e 3º, § 1º).

Entretanto, o § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98 foi reconhecido inconstitucional pelo Excelso Pretório, no julgamento do RE nº 346.084/PR, sob o fundamento de que o dispositivo em comento, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.

Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, que alterou a redação da alínea b do referido dispositivo constitucional, a matéria passou a ser disciplinada da seguinte forma: “a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e da contribuição social do empregador, da empresa ou entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a receita ou o faturamento”.

À luz da nova redação constitucional foram editadas as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, as quais dispõem em seus respectivos art. 1º, caput:

“A contribuição para o PIS/PASEP tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.

“A contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, como a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.

Referidas leis tiveram parte de sua redação recentemente alterada pela Lei 12.973/2014, para que a receita bruta compreendesse o disposto no artigo 12 da Lei do Imposto de Renda (1.598/1977), que dispõe nada diferente do que se segue:

Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria

II - o preço da prestação de serviços em geral

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III

Assim, conquanto as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 tenham estabelecido o mesmo conceito de faturamento da Lei 9.718/98, foram editadas já na vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, que prevê como base de cálculo das contribuições em foco a receita ou o faturamento.

O cerne da questão, da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, encontra-se no conceito de faturamento, inclusive pendente de julgamento no Egrégio Supremo Tribunal Federal, no RE nº 240.785/MG de relatoria do Ministro Marco Aurélio.

Como depreende-se de uma leitura do seu voto, o termo “faturamento”, utilizado no art. 195, I, alínea b, da Constituição Federal, deve ser tomado no sentido técnico consagrado pela doutrina e pela jurisprudência.

Assim, faturamento, na redação original do mencionado dispositivo constitucional, em síntese, é a riqueza obtida pelo contribuinte no exercício de sua atividade empresarial, sendo inadmissível a inclusão das receitas de terceiros ou que não importem, direta ou indiretamente, ingresso financeiro.

No que diz respeito ao conceito de faturamento constante das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, compreendendo a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, também não há que se falar em inclusão do ICMS.

Com feito, o ICMS é um imposto indireto, ou seja, é destacado na nota fiscal e tem seu ônus financeiro transferido para o contribuinte de fato, que é consumidor final.

O sujeito passivo do ICMS recolhe o valor correspondente ao Estado, sem que a respectiva quantia destinada aos cofres públicos integre sua receita.

Desta feita, constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso de caixa, não podendo, à evidência, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Melhor dizendo, considerar o ICMS para esse fim significa admitir a incidência de contribuições sociais sobre o imposto devido à unidade da Federação.

Implica dizer que, em se tratando de receita de terceiros (Estado-Membro ou Distrito Federal), o valor de tal imposto é elemento estranho a integrar a base de cálculo das contribuições em apreço, sejam elas exigidas sobre o faturamento ou sobre a receita.