Incidência do Aviso-prévio indenizado à luz das orientações do Manual 2.1 do eSocial

Entre as inúmeras verbas que suscitam a discussão sobre a incidência ou não de Contribuição Previdenciária, o aviso prévio indenizado é uma das mais emblemáticas.

Isto pois, de acordo com a lei 8.212/91 a base de incidência deste tributo são os valores pagos aos empregados a título remuneratório, ou seja, que visem contraprestar os serviços do profissional. Desta forma, as verbas que possuam natureza indenizatória, estariam excluídas dessa base de cálculo.

Nesse sentido, o aviso prévio indenizado, claramente se enquadra no conceito de verbas indenizatórias, uma vez que não remunera serviço e sim visa restituir o empregado em virtude da supressão de uma obrigação legal, conforme previsto no Art. 487, § 1º da CLT.

No entanto, o entendimento da Receita é de que apenas as verbas expressamente descritas no Art. 28, § 9 da Lei 8.212/91 estão excluídas da base de cálculo do salário-de-contribuição, sendo todas as demais, independente de sua natureza, base-de-cálculo. Esse entendimento está consubstanciado no fato da redação do Art. 28 determinar que:

“Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente”

Ao utilizar a expressão exclusivamente, o legislador determinou quais seriam as únicas verbas que, em quaisquer circunstâncias estariam fora da base de incidências.

Assim, a discussão sobre a isenção ou não dessa verba é uma questão controversa, e possui defensores de ambos os lados.

A discussão se torna mais acalorada em virtude do seu histórico legal, uma vez que até a edição do Decreto 6.727/09, o aviso prévio indenizado era uma das verbas que era legalmente isenta de INSS.

Ou seja, até essa data o aviso prévio não possuía incidência, seja por sua natureza, seja por previsão legal, no entanto, essa isenção foi revogada por decreto presidencial, e a partir de então a Receita Federal passou a aplicar o seu entendimento de que sobre o valor pago a título de aviso-prévio indenizado e também sobre os seus reflexos deveriam ser recolhidos os valores de INSS.

Esse entendimento era razoavelmente bem aceito, até que o STJ firmou o seu entendimento sobre a não incidência de 5 verbas, entre elas o aviso prévio indenizado.

Tal decisão, no entanto, vinculava apenas os participantes do processo, mas representava uma forte corrente interpretativa que garantia sucesso nas ações de mesma natureza propostas.

Em virtude do caráter da decisão do STJ não vincular terceiros, o INSS permaneceu sinalizando que, manteria o seu entendimento, sendo a única exceção, as empresas que possuíssem liminares que lhe assegurassem o direito de não incidência.

Posteriormente com a edição da versão 2.1 do Manual do eSocial, que regula a forma pela qual as empresas devem enviar suas informações sociais, fiscais, etc constava a seguinte informação:

Integram a remuneração exclusivamente para fins de cálculos dos valores a serem recolhidos ao FGTS:

I Aviso prévio indenizado

II Décimo terceiro salário correspondente ao aviso prévio indenizado.

Assim, a Receita sinaliza que, seguindo a tendência atual, não mais vislumbra a incidência da verba em comento.

De qualquer forma, resta ainda a dúvida quanto aos efeitos vinculantes do Manual 2.1, que embora possuam legitimidade para regular sobre os parâmetros de preenchimento do eSocial, não possuem autoridade tributária, em virtude do princípio da legalidade. Dessa forma, a dúvida quanto à possibilidade ou não de autuação pelo não recolhimento do tributo incidente sobre essa verba persiste.

Diante disso, o entendimento é de que, considerando que o eSocial é uma plataforma que promete ser uma forma de auditoria e fiscalização das obrigações sociais e fiscais da empresa, pelo menos no âmbito desta ferramenta, não haverá autuações, ou seja, não será considerado um passivo a não incidência de INSS sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado.

Com isto afiramos que a ferramenta não identificará a ausência de incidências como irregularidade fiscal. Essa conivência no entanto, não vincula auditores da Receita que, em fiscalização in loco, por estarem vinculados apenas a atos legislativos ou determinações da Procuradoria ainda poderão autuar os empregadores que deixarem de realizar a tributação dessa verba.

Concluímos portanto que, no âmbito do eSocial é segura a não incidência do INSS sobre o aviso-prévio indenizado, no entanto, em caso de fiscalização realizada diretamente por auditor da Receita, esta prática ficará passível do entendimento do servidor, que agirá com base nos princípios de legalidade e das orientações oficiais presentes no momento da fiscalização.