Incorporação, Fusão, Transformação ou Cisão?

As operações societárias, mudanças no tipo ou estrutura da sociedade empresária, encontram-se previstas na Lei nº 6.404/76 nos artigos 220 a 234, bem como no Código Civil nos artigos 1.113 a 1.122, nos casos em que as sociedades envolvidas não se configuram como sociedades anônimas. As referidas operações possuem quatro formas: transformação, fusão, cisão e incorporação.

A transformação caracteriza-se pela alteração do tipo societário, como ocorre, por exemplo, quando uma Sociedade Limitada é transformada em Sociedade Anônima ou vice-versa. Nessa operação não há dissolução, porque a pessoa jurídica permanece a mesma, no entanto é adotado um novo tipo de regime. Além disso, não há prejuízo ao direito dos sócios e, frequentemente, depende do consentimento unânime, exceto quando há previsão no ato constitutivo - situação na qual o sócio dissidente tem direito de retirada ou recesso. Cabe destacar também que a transformação não prejudica ou modifica os direitos dos credores.

A incorporação ocorre quando uma ou mais sociedades são absorvidas (incorporadas) e passam a integrar outra (incorporadora). Nesta operação a possível concentração de mercado é analisada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e aprovados os atos de incorporação, a incorporada será extinta e registrados os da incorporadora. Dessa forma, a incorporadora sucede a incorporada em todos os direitos e deveres, assumindo o capital, os equipamentos, o pessoal e tudo mais que estiver vinculado a existência da empresa incorporada.

É importante citar que o processo de incorporação ocorre mediante deliberação dos sócios, tanto da incorporada quanto da incorporadora, sendo necessário um estudo prévio e completo com o objetivo de levantar passivos e ativos de ambas empresas.

A Fusão (M&A: mergers and acquisitions e Due diligence) consiste em uma operação societária que promove a concentração empresarial, ocorrendo quando uma ou mais sociedades unem-se e criam uma nova sociedade e extinguindo as anteriores. A nova sociedade, resultado da fusão, irá suceder as anteriores em todos os seus direitos e obrigações. Vale ressaltar que, geralmente, o interesse na realização da fusão tem por intuito a criação de uma sociedade nova mais forte e competitiva no mercado, no entanto essa operação societária dependerá da aprovação do CADE, uma vez que poderá acarretar riscos à liberdade de concorrência e gerar monopólio, domínio do mercado.

A cisão corresponde ao ato pelo qual uma sociedade tem seu patrimônio dividido em duas ou mais partes formando novas sociedades. Também é possível que parte do patrimônio seja destinada a compor o patrimônio de uma sociedade já existente com intuito de aumentá-lo. Cabe ressaltar que a cisão não está regulada no Código Civil, embora mencionada, sendo uma operação regulada pela lei das Sociedades Anonimas (Lei nº 6.404/76).

Esta quarta operação societária pode se dar de duas formas: total ou parcial. Na cisão total ocorre a extinção da sociedade dividida, uma vez que seu patrimônio foi transferido para outras sociedades, sejam estas novas ou pré-existentes, com extinção da cindida. Enquanto na cisão parcial a cindida continua existindo, já que teve apenas parte de seu patrimônio transferido para outra sociedade nova ou pré-existente, podendo assim ser mais de uma sociedade. Neste caso, não ocorre a extinção da sociedade cindida.

No cenário de pandemia no Brasil infere-se que o crescimento de operações societárias envolvendo fusões e incorporações mostra-se uma importante ferramenta de reorganização societária, capaz de promover a redução da carga tributária e de custos favorecendo a saúde financeira das empresas. Nesse sentido, Koakoski et al. (2015) explicam que

A promoção da reorganização societária tem em primeiro plano a análise dos aspectos legais a objetivam obedecendo aqui ao conceito de elisão fiscal para que não haja a desconsideração do ato ou negócio jurídico. A tomada de decisão nesta ordem tem a finalidade os aspectos econômicos e financeiros, onde abordam temas como a redução de gastos na parte operacional e redução de custo quando tratamos de aspectos de ordem tributária. É evidente que alguns grupos de empresas têm a finalidade de concentrar em suas mãos a totalidade dos negócios do mercado optando por algum dos quatro elementos foco deste trabalho. Do outro lado existem empresas que optam pela reorganização societária como alternativa de unirem-se com o fim propósito de captação de recursos, caçando acionistas minoritários que vem para fortalecer o seu caixa e o reenquadramentos do negócio principal da empresa no cenário econômico. Estas mesmas empresas, depois de alcançado os acionistas necessários ao total e amplo desempenho de suas funções, acabam por criar situações ou operações que venham a diminuir o percentual de distribuição de dividendos causando assim uma situação de vantagem para a empresa e desvantagem para o investidor. (KOASKOSKI et al., 2015, p. 42, grifo nosso).

Lacerda & Furlan (2021) ao analisarem os fundamentos dos atos de concentração societária, dentre os quais estão as fusões e aquisições, abordam suas causas, motivações e seus possíveis efeitos no mercado, destacando o importante papel do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) afirmando que

[...] o CADE não aprova atos que, mesmo diante de todas as alternativas disponíveis, têm grande probabilidade de trazer sérios prejuízos econômicos aos concorrentes e ao consumidor final. Ao mesmo tempo, a Lei no 12.529 9/11 trouxe em seu bojo o instituto do Acordo em Controle de Concentrações (ACC), onde a autarquia tem discricionariedade para, junto às requerentes, pensar em alternativas que possam tornar viável a aprovação do ato de concentração, sem dar causa a prejuízos econômicos.[...] o CADE, ao se deparar com requerimento de ato de concentração entre empresas com grandes parcelas de mercado, tende a decidir pela alienação de parte da estrutura das requerentes – desde unidades produtivas, até marcas e patentes – além de medidas comportamentais, por meio de acordos em controle de concentração (ACCs) ou, ainda na lei antiga,por meio dos termos de compromisso de desempenho (TCDs), obrigando as requerentes a adotarem medidas comerciais menos agressivas, com o fito de não desequilibrar o mercado, quando da realização do ato de concentração, por determinado período de tempo. [..] resta clara a opção do CADE pela utilização de remédios ou medidas de caráter estrutural (e.g. venda de ativos) ou comportamental (e.g. compromissos na atuação), com o fito de tornar os atos de concentração viáveis. Com isso, o CADE também opta pelo princípio da livre iniciativa, para que se possa preservar o mercado em seu caminho natural. (LACERDA & FURLAN, 2021, p. 69-71, grifo nosso).

Por fim, depreende-se que a redução no faturamento das empresas devido a pandemia da COVID-19 é também um dos possíveis fatores impulsionadores do crescimento de operações envolvendo fusões e aquisições no país, uma vez que concentração societária revela-se uma saída eficiente para que as companhias possam sobreviver a momentos de crise como esse.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

CHAGAS, Edilson Enedino das. Direito Empresarial Esquematizado. 6 ed. São Paulo, Saraiva, 2019.

LACERDA, Pedro Victhor Gomes & FURLAN, Fernando Magalhães. Uma análise sobre a aprovação de fusões e aquisições com grande concentração de mercado. Revista de Ciências Sociais Aplicadas, Brasília, v.2 n.1, jan-jul, 2021. p. 57-72.

KOASKOSKI, Lucas et al. Operações societárias: revisão teórica sobre transformação, incorporação, fusão e cisão. R. Intelig. Compet., São Paulo, v. 5, n. 4, p. 29-43, set./dez. 2015.

MIRANDA, Ângelo. As espécies de operações societárias. Disponível em:< https://patricknilo.com.br/wp-content/uploads/2019/11/opera%C3%A7%C3%B5es-societ%C3%A1rias-angelo-mi...> acesso 17 ago. 2022.