Pregão

Colaboração

De início, é de direito dar o crédito necessário aos colegas de turma que compuseram a construção do presente artigo, dedicando-se, não menos do que o membro que deu publicidade ao trabalho, com seus conhecimentos. São Eles:

Allison Caetano da Silva; Caio Trentin; Fabio Santiago Martins Montanari; Fernando Nestor Santana; Jéssica Rita de Andrade; Maria Claudia Montes; Matheus Calazans Marinho; Otávio Silva; Pedro Gabriel de Sá.

Introdução:

O presente artigo tem por objetivo a apresentação, de maneira sucinta, dos principais aspectos da modalidade de licitação chamada Pregão, regulada pela Lei 10.520/2002. Antes de adentrar ao assunto, contudo, cumpre fazer algumas considerações.

Prima Facie, ao se observar a esfera contratual da administração pública, nota-se presente o regime jurídico de direito público ali posto, entendendo-se, como expõe Justen Filho em seu magistério: “Conjunto de normas jurídicas que disciplinam o desempenho de atividades e de organização de interesses coletivos, vinculados direta ou indiretamente a realização dos direitos fundamentais, caracterizados pela ausência de disponibilidade e pela vinculação à satisfação de determinados fins”.

De tal sorte que o Princípio basilar do Direito Administrativo é supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade, por parte da Administração, dos interesses públicos. Neste contexto, podemos dizer que a Administração Pública possui prerrogativas e/ou privilégios que são desconhecidos no Direito Privado e também restrições que limitam sua atividade a determinados princípios e fins que não podem ser ignorados.

Percebe-se que a licitação tem por objetivo uma dupla perspectiva: de um lado, pretende-se que os entes governamentais realizem a contratação mais vantajosa, e de outro, garante aos administrados a possibilidade de participarem dos negócios que a Administração deseja realizar com os particulares.

A Lei nº 8.666/93 prevê cinco modalidades de licitação, no art. 22: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, definindo cada uma das modalidades nos seus parágrafos; no § 8º veda a criação de outras modalidades de licitação ou da combinação delas. No entanto, pela Medida Provisória nº 2.026, de 2000, foi criado o pregão como nova modalidade de licitação, a ser utilizada exclusivamente pela União. Em 2002, essa medida provisória foi convertida na Lei nº 10.520, que ampliou o uso do pregão aos outros entes federativos.

1. Características do pregão

Em termos sumários, o pregão é uma modalidade de licitação que visa acelerar o processo de escolha de futuros contratados da administração. Esta modalidade se destina a contratar bens e serviços comuns em hipóteses determinadas e específicas. O pregão poderá ser realizado por meio da utilização de recursos da tecnologia da informação (denominado pregão eletrônico), conforme regulamentação especifica fixada em lei.

O pregoeiro e a respectiva equipe de apoio, designados por autoridades competentes e do órgão, tem as seguintes atribuições, dentre outras: o recebimento das propostas e dos lances; análise de sua aceitação e classificação; a habilitação e a adjudicação (art. 3º, inciso IV da lei 10.520/2002). No pregão ocorre, primeiro, a fase de classificação e, depois a fase de habilitação, invertendo –se a ordem da lei 8.666/93.

É cediço à esta modalidade de licitação a aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. A Medida Provisória no 2.182/01 havia instituído o pregão apenas para a União. Essa restrição estava sendo considerada inconstitucional pela quase totalidade da doutrina que tratou do assunto tendo em vista que, em se tratando de norma geral, tinha que ter aplicação para todos os entes federativos. A questão ficou superada quando a medida provisória se converteu na Lei no 10.520/02, que não mais restringiu à União o âmbito da nova modalidade de licitação. Conforme artigo 1o, parágrafo único, do Decreto no 3.555/00, o pregão aplica-se aos órgãos da administração direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.

1.1. Pressupostos de aplicação

Como exposto no item 1, supracitado, cabe a realização de pregão, pela Administração Pública, nos casos de contratação de bens e serviços públicos comuns. Ressalta Marçal Justen Filho que o conceito de bem comum vem evoluindo com o passar dos anos. No início se tinha como os bens que se encontravam disponíveis no mercado, com características padronizadas, que podem ser fornecidos satisfatoriamente por um fornecedor qualquer. Mas não há impedimentos que bens complexos sejam adquiridos mediante pregão, exemplifica, o autor, o fato da compra de helicópteros.

1.2 Facultatividade na Adoção

O pregão não é uma modalidade de uso obrigatório, trata-se de uma ação discricionária onde a Administração terá a faculdade de adotar ou não o pregão, caso não adote deve ser utilizada uma das formas da lei 8.666/93.

Neste caso existe a necessidade de a Administração levar em conta a finalidade do novo diploma, que é de propiciar a celeridade ao processo licitatório. No olhar de Carvalho Filho, surgindo a hipótese em que caiba o pregão, praticamente desaparece a faculdade do administrador e ele deverá tomar como modalidade o pregão, para que se atenda o fim público da lei. Caso opte por outra forma deverá justificar devidamente sua escolha.

A União adotou o posicionamento de obrigatoriedade de se utilizar tal modalidade na aquisição de bens e serviços comuns, estabelecendo a preferência pela forma eletrônica.

1.3. Características básicas e modalidades

Uma característica especial de tal modalidade é a adoção de modo parcial do princípio da oralidade, onde existe a possibilidade de os participantes oferecerem outras propostas verbalmente na sessão destinada a escolha. A atuação dos interessados se dá por meio de lances, propostas sucessivas e progressivas onde os valores vão abaixando até se chegar no menor preço proposto para a compra do bem ou serviço.

O princípio do informalismo também está presente, não de modo completo uma vez que se trata de atividade administrativa. O que existiu foi a procura do legislador em introduzir métodos que sejam ligados aos modernos meios de comunicação existentes hoje, principalmente através da internet.

O pregão pode se desenvolver sob forma presencial ou eletrônica. Na forma eletrônica, o pregão é um procedimento realizado por meio da internet. Os interessados e os agentes administrativos praticam atos jurídicos em meios eletrônicos, sem a necessidade de produção de documentos em papel nem de comparecimento físico em local determinado. (Justen Filho)

O pregão eletrônico possui algumas vantagens em relação ao presencial, a primeira é a redução do uso de papel, o que reduz a sobrecarga para o pregoeiro, já que existem menos documentos a serem analisados, a segunda é que por se passar em ambiente eletrônico existe uma celeridade ainda maior quando se trata de pregões que envolvem lotes ou itens.

1.4 Objeto da Contratação

A nova modalidade destina-se a aquisição de bens e serviços comuns. Diz a lei que tais bens e serviços são aqueles “cujos padrões de desempenho e qualidade possa ser objetivamente definido pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”.

Por conta da situação já abordada acima, onde o conceito destes objetos e serviços mudam, o Decreto nº 3.555/2000 foi expedido para que se caracterize os bens e serviços comuns. Nota-se que praticamente todos os bens e serviços foram considerados comuns.

A novidade neste quesito fica por conta do valor do futuro contrato, pois não existe qualquer restrição quanto ao valor a ser pago, critério diretamente diferente das formas comuns de se licitar. Caso curioso fica por conta de o vencedor não conseguir atender a demanda prevista no momento da contração, onde poderão ser convocados os próximos colocados na lista para suprir essa falta, desde que concordem com o valor da proposta vitoriosa. Sendo impossível, será registrado novo preço, desde que a qualidade e o desempenho sejam superiores, tal fato deve ser expressamente justificado.

2. Fases do pregão

2.1 Fase Interna

A fase interna constitui o conjunto de atos e atividades que devem ser tomados pela administração. Neste momento não se encontra grandes mudanças com a nova modalidade. Assim, deve a autoridade competente em primeiro lugar justificar a necessidade, deve definir o objeto do processo e o que será exigido para a habilitação. Outras providências são os critérios de aceitação da proposta; antecipação das cláusulas contratuais e do prazo de fornecimento; as sanções no caso de inadimplemento e a avaliação prévia dos bens e serviços a serem contratados.

O ponto diferencial é a necessidade da designação do pregoeiro e de sua equipe, que ficam incumbidos de dirigir os trabalhos, estando englobado nisso o recebimento das propostas e lances, analisar a aceitabilidade e classificação e ainda decidir sobre a habilitação do concorrente. Temos tal ponto como diferencial pois se substituiu o órgão colegiado por um órgão unitário.

2.2 Fase externa

A fase externa conta com a participação da Administração e de terceiros. É nela que se consuma realmente o processo de escolha da melhor proposta. Embora a lei tenha criado o pregão como forma de se agilizar o processo, deve se observar a sucessão de fases para que se mostre lisura e comprometimento da administração.

2.2.1 Convocação

A convocação é o primeiro ato da fase externa, ela se faz por meio de publicação de um aviso na imprensa oficial da entidade federativa interessada, caso está não possua se faz por meio de jornal de circulação local. No aviso deve constar, de forma objetiva, os elementos da licitação e a informação sobre a obtenção do edital.

O edital é que reflete o ato no qual vai ser apresentado o detalhamento da licitação, tendo, portanto, o mesmo caráter de vinculação atribuído aos editais licitatórios. (Carvalho Filho).

O prazo de apresentação de propostas nessa modalidade se diferencia das outras, não é a mais curta e nem a mais longa, o prazo mínimo que pode ser dado é de 8 dias, tendo como termo a quo da contagem a data da publicação do aviso.

Também deve ser observado o prazo que é estabelecido para a realização da sessão, visando a apresentação das propostas e simultaneamente o recebimento para o exame feito pelo pregoeiro. Em relação ao prazo de validade da proposta, o prazo é de 60 dias, a menos que o edital tenha optado por prazo diverso.

Da mesma forma em que ocorre no sistema licitatório comum, é possível que o participante impugne o ato de convocação, mas o prazo é de até dois dias úteis antes da data marcada para o recebimento das propostas.

2.2.2 Sessão

A sessão é a reunião entre o pregoeiro e os participantes do processo licitatório, na sessão se tem como objetivo a escolha de quem será o fornecedor do bem ou serviço.

A sessão deve ser pública, podendo além daqueles que concorrem outras pessoas participarem desde que não interfiram. O interessado pode estar presente pessoalmente ou por representante, que deve conter documento comprobatório de sua representação.

Assim como ocorre no sistema geral, os participantes devem apresentar em envelopes separados os documentos de habilitação e a proposta. Outro aspecto consiste na necessidade de que a sessão seja marcada com prazo suficiente para que os interessados se programem e articulem para apresentarem a melhor proposta possível.

2.2.3 Julgamento das propostas

Após a abertura dos envelopes o pregoeiro deverá verificar, de forma imediata, se estão em conformidade com os requisitos previstos no edital, caso exista alguma proposta que não atenda as especificidades do edital o concorrente será desclassificado do certame.

Depois da verificação das propostas formais e escrita, tem-se o início da fase oral do processo, onde o autor da oferta de valor mais baixo, e, das propostas até dez por centos superiores poderão fazer novos lances verbais e sucessivos até que se tenha o vencedor. Caso não existam três propostas nessas condições, participarão da seleção as que possuem melhor proposta, independente do valor.

A ordem seguida pelo pregoeiro é da proposta de valor mais alto para a amais baixa. Caso algum licitante não queira realizar proposta será considerado excluído da etapa e para efeito da classificação a sua proposta que ficará sendo válida é a última dada.

Nos termos do art. 4º, inciso X da Lei nº 10.520/02, o único critério de escolha é o de menor preço, mas deveram ser analisados outros critérios e padrão mínimos de qualidade ou desempenho. Após isso o pregoeiro irá analisar a sua aceitabilidade. Escolhido o vencedor, o pregoeiro poderá negociar diretamente com ele para que se obtenha um preço ainda melhor.

2.2.4 Análise da Habilitação

No pregão, diferente das outras modalidades, a habilitação será analisada após a classificação da empresa. Ela é feita pelo pregoeiro, com base nos documentos pedidos no edital, entretanto serão sempre exigíveis certidões de regularidade junto às Fazendas Nacional, estaduais e municipais, quando for o caso, FGTS e Seguridade Social, bem como os documentos que comprovem a regularidade jurídica, a capacidade técnica e a qualificação econômico-financeira do vencedor.

O ponto de grande vantagem no pregão, é que só deverá analisar a documentação da empresa vencedora da licitação, o que gera uma celeridade maior por conta do número reduzidos de documentos. Devemos reconhecer que o processo para análise da documentação é demorado e que se for feito apenas uma vez existe um ganho de tempo considerável.

Caso o licitante vencedor for inabilitado, será feita a análise documental do segundo colocado, persistindo a inabilitação, se fará o mesmo com o terceiro e assim sucessivamente até ser encontrado uma empresa com as condições necessárias para ser habilitada.

2.2.5 Classificação Final e Recursos

A classificação final requer que seja feito um ato administrativo declaratório por parte do pregoeiro (Art. 4º, XV). Para que seja declarado como vencedor final o licitante deverá: a) Ter apresentado proposta compatível com o edital; b) Ter oferecido o menor preço; c) ter sido considerado com um preço aceitável por parte do pregoeiro; d) ter sido devidamente habilitado.

O ato que declara determinado licitante como vencedor pode sofrer recurso por parte dos outros licitantes. O desejo de recorrer deverá ser demonstrado logo após a declaração do vencedor, feita pelo pregoeiro, sob pena de preclusão. Tal manifestação deve ser motivada, assim como requer o ordenamento. Existe essa necessidade pois o legislador entendeu que se deixasse a possibilidade de realizar o recurso sem essa baliza, teríamos pessoas que se aproveitariam para interpor determinado recurso por mero capricho.

A lei faz uma diferenciação entre manifestação do intuito recursal e a apresentação de razões recursais. Aquela deve se dar imediatamente na sessão; esta deve ocorrer no prazo de três dias úteis. Fica a cargo dos demais licitantes apresentarem contrarrazões, caso queiram, no mesmo prazo, sendo que este terá início logo ao final do prazo de recorrente, termo inicial, aliás, para o qual terão sido previamente intimados ao momento em que o recorrente tiver manifestado a intenção de recorrer (Art. 4º, XVII). (Carvalho Filho)

Em caso de provimento do recurso será realizada a invalidação apenas dos atos que não podem ser aproveitados, os demais não serão afetados.

2.2.6 Adjudicação e Homologação

A lei 10.520/02 parece ter tratado sobre a adjudicação e a homologação de forma diversa da Lei 8.666/93. De acordo com o novo diploma, por conta da sua falta de clareza, parece que a adjudicação procede a homologação, pois decididos os recursos a autoridade competente dará a adjudicação do licitante vencedor. A homologação só é prevista no dispositivo seguinte ao retro mencionado, deixando a impressão de uma inversão de fases.

O vencedor será convocado para assinar o contrato no prazo previamente designado no edital e, se não comparecer para a assinatura do prazo de validade de sua proposta, serão convocados, sucessivamente, os demais licitante na ordem final de classificação (Art. 4º, XXIII) (Carvalho filho)

2.2.6.1 Homologação

Depois de classificadas as propostas e listadas da primeira em diante, os autos devem ser remetidos à autoridade competente. É o momento denominado de homologação. Nessa fase a autoridade superior competente examina todos os elementos dos autos, podendo a partir daí, adotar uma das seguintes decisões, à saber:

a) Anuência a todos os elementos dos autos, homologando a licitação e, portanto, aceitando a classificação apresentada.

b) Determinação de retorno dos autos a comissão de licitações para esclarecimentos de dados ou retificações.

c) Anulação do processo no todo ou em parte, se verificar a ocorrência de ilegalidade.

d) Revogação da licitação por razões de interesse público, decorrente de fato superveniente comprovado, suficiente para justificar tal conduta.

2.2.6.2.Adjudicação

É o ato pelo qual o objeto do futuro contratado é atribuído ao vencedor da licitação. A administração devera obedecer estritamente a ordem de classificação das propostas, sendo vedado desatende-la ou celebrar o contrato com terceiro estranho ao processo de licitação sob pena de nulidade (art. 50).

2.2.7 Vedações

Há três vedações expressas contempladas na lei para o pregão. Em primeiro lugar, não pode ser estabelecida qualquer garantia de proposta. Depois, é vedada a aquisição do edital, como condição para os interessados participarem da competição. Por fim, há a proibição do pagamento de taxas e emolumentos, ressalvado o valor correspondente ao custo de reprodução gráfica do edital e aos custos de utilização de recursos e tecnologia da informação, quando for o caso.

2.2.8. Sanções

Para evitar a participação de modo indevido dos interessados foram previstas sanções para determinados comportamentos. São consideradas condutas ilícitas: a) não celebrar o contrato quando o vencedor é convocado dentro do prazo de validade da sua proposta; b) deixar de entregar documentação exigida para o certame; c) apresentar documentação falsa; d) dar causa ao retardamento da execução do objeto do contrato; e) não manter a proposta; f) falhar ou fraudar na execução do contrato; g) assumir comportamento inidôneo; h) cometer fraude fiscal.

2.2.9 Desfazimento

O referido diploma foi silente a respeito do desfazimento da licitação, porém o Dec. Nº 3.555, previu a anulação em caso de ilegalidade e de revogação por interesse público. São aplicáveis aos pregões realizados pelas demais entidades federativas, já que se trata da incidência supletiva do Art. 49 da Lei. 8.666/93.

O administrador tal como no Estatuto, não possui liberdade desfazimento do processo. Por conta deste fator temos uma revogação condicionada, vale dizer que apenas por motivos supervenientes e devidamente comprovados.

2.2.10 Formalização e Controle.

Com a visível simplificação do processo licitatório é necessário que exista um controle da atuação administrativa. Para realizar tal controle, exige que sejam formalizados no respetivo processo os atos essenciais do pregão, mesmo que feito eletronicamente. Trata-se da observação do princípio da publicidade, da função de auditoria e controle exercida pelos órgãos competentes.

Pregão Eletrônico

No caso do pregão eletrônico, regulamentado pelo Decreto no 5.450, de 31-5-05, as fases do procedimento são as mesmas. Porém, há algumas exigências a mais, que podem ser assim resumidas:

a) O sistema eletrônico será dotado de recursos de criptografia e de autenticação que garantam a segurança do rito;

b) O procedimento é conduzido pelo órgão ou entidade promotora da licitação, com o apoio técnico e operacional da Secretaria de Logística de Tecnologia de Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que atuará como provedor do sistema eletrônico para os órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG (§ 4o do art. 2o); esse sistema eletrônico pode ser cedido aos demais entes da federação mediante termo de adesão (§ 5o do art. 2);

c) Tem que haver o prévio credenciamento, perante o provedor, da autoridade competente do órgão promotor da licitação, do pregoeiro, dos membros da equipe de apoio técnico e dos licitantes (art. 3o); o credenciamento se dá pela atribuição de chave de identificação e de senha, pessoal e intransferível, para acesso ao sistema eletrônico (art. 3o, § 1o); a participação no procedimento dependerá da utilização da chave de identificação e da senha;

d) No caso de pregão promovido por órgão integrante do SISG, o licitante dependerá de registro atualizado no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF (art. 3o, § 2o);

e) A divulgação do pregão tem que ser feita não só pela publicação do aviso pela imprensa, como também por meio eletrônico, na Internet, no Portal de Compras do Governo Federal – COMPRASNET, no sítio <www.comprasnet.gov.br>; (art. 17, caput e § 1o);

f) As propostas são apresentadas pelo sistema eletrônico (art. 21), podendo ser substituídas ou retiradas até a abertura da sessão (art. 21, § 4o);

g) Na sessão pública, que os licitantes podem acompanhar pela Internet, será feita a desclassificação dos que não atenderem às exigências do edital; o próprio sistema ordenará, automaticamente, as propostas classificadas, sendo que só estas participarão da fase de lances (art. 23);

h) Os lances são feitos pela Internet, podendo ser apresentados sucessivamente pelo mesmo licitante, desde que para reduzir o valor; durante essa fase, os licitantes são informados do valor do menor lance registrado, sem identificação de quem o apresentou (art. 24);

i) Após o encerramento da etapa de lances (que será comunicado aos licitantes até 30 minutos antes, a critério da autoridade), o pregoeiro poderá apresentar contraproposta ao licitante que tenha apresentado lance mais vantajoso, não se admitindo negociar condições diferentes daquelas previstas no edital (art. 24, § 8o);

j) A habilitação, que se faz após a fase de julgamento, baseia-se nos dados constantes do SICAF ou, quando houver necessidade, em outros documentos apresentados por fax, a serem encaminhados posteriormente no original ou cópia autenticada, no prazo previsto no edital (art. 25, §§ 2o e 3o);

k) Em caso de pretender recorrer da decisão que proclamar o vencedor, o licitante deverá manifestar a sua intenção durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões do recurso, sob pena de caducidade (art. 26);

l) É admissível, tanto na habilitação quanto no julgamento, o saneamento de falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica (art. 26, § 3o);

m) Após os recursos e constatada a regularidade dos atos praticados, a autoridade competente adjudicará o objeto e homologará o procedimento licitatório (art. 27);

n) Quando convocado a assinar o contrato é que o licitante vencedor deverá comprovar as condições de habilitação consignadas no edital (art. 27, § 2o).

Pelo exposto, verifica-se que o procedimento do pregão eletrônico segue as mesmas fases do pregão comum: convocação dos licitantes; julgamento e classificação das propostas; habilitação do vencedor, adjudicação e homologação. Inclusive, muitas das normas do Decreto no 5.450/05 são repetição de normas que já constam do Decreto no 3.555/00, que regulamenta o pregão comum.

3. Conclusões

A modalidade instituída pela Lei do Pregão pauta-se na observância daqueles princípios prescritos no art. 37, caput, constituição federal, que traz ao processo licitatório instrumentos de importância valiosa para a consecução do interesse público de forma plena e eficaz. De tal sorte os institutos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas.

Os resultados obtidos pelo Pregão estão motivando a Administração Pública no sentido de adotar essa nova modalidade de Licitação, especialmente após a edição da Lei 10.520/2002.

Na prática, o que realmente se observa é a eficiência e, principalmente, a economia obtida com a realização do Pregão, modalidade está que está sendo procurada cada vez mais pela Administração Pública.

Referências:

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2016.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo [Livro Eletrônico]. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.