Princípio da insignificância no furto com agente reincidente.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO FURTO COM AGENTE REINCIDENTE

Anderson Reis do Sacramento[1]

Carlos Eduardo Pinheiro Marcelino de Oliveira[2]

RESUMO

O presente artigo tem por objetivo estudar a aplicação do princípio da insignificância nos furtos praticados por indivíduos reincidentes na prática criminal. O Supremo Tribunal Federal estabeleceu alguns pressupostos para a utilização deste princípio, quais sejam, a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. No entanto, muitas vezes, o indivíduo tem o crime como seu ofício e, assim, tende-se a afastar a insignificância, pela ausência de um desses requisitos. Contudo, tal questão não se encontra pacificada na jurisprudência, admitindo-se algumas vezes e, em outras, afastando sua aplicação. Assim, verificar-se-á os efeitos da aplicação do princípio da insignificância para agentes reincidentes, o que pode ocasionar certa sensação de permissibilidade ao indivíduo e de impunidade à sociedade.

Palavras-chave: Princípio da Insignificância. Furto. Reincidência.

1 INTRODUÇÃO

Quando um indivíduo pratica um crime, nasce para o Estado o direito de exercer o jus puniendi, aplicando-lhe uma sanção por ter afrontando a convivência harmônica que deve existir em uma sociedade.

A pena é, portanto, essa sanção estabelecida pelo Estado em resposta à infração cometida pelo agente, consistente na privação de liberdade ou na restrição de bens jurídicos. Ocorre que muitas vezes, o indivíduo volta a delinquir, o que se denomina tecnicamente como reincidente, fazendo do crime quase que uma profissão.

Nessas circunstâncias, respeitados os requisitos impostos pelo Supremo Tribunal Federal para deixar de aplicar o Direito Penal, quais sejam: a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada, poderia o agente fazer jus à absolvição do crime por tratar-se de bagatela.

Contudo, essa aplicação pode ser afastada quando o agente é reincidente, eis que o grau de reprovabilidade do comportamento resta prejudicado. Com efeito, além de gerar uma possível sensação de permissibilidade do tipo delitivo do furto, haja vista que a não incriminação poderá gerar a reincidência delitiva, poderá acarretar na sociedade um sentimento de revolta e impunidade, que deixará de dar o devido crédito ao Poder Judiciário.

Assim, o objetivo deste estudo é compreender os possíveis efeitos que a ausência de regra positivada na avaliação deste requisito traz na admissão do princípio da insignificância.

O presente estudo será feito através de pesquisas bibliográficas, jurisprudenciais e a respectiva legislação.

2 O TIPO PENAL DO FURTO

O tipo penal do furto é um crime contra o patrimônio e encontra previsão no art. 155 do Código Penal, que pune a conduta de apoderar-se de coisa móvel que pertence a pessoa diversa, atribuindo-se uma pena de reclusão de um a quatro anos, além da multa. Para Nucci (2014, p. 1285), é “tornar-se senhor ou dono daquilo que, juridicamente, não lhe pertence”.

Cunha (2015) esclarece os bens jurídicos tutelados dizem respeito tanto em relação à propriedade, como também a posse e a detenção da coisa móvel.

Da análise do tipo penal em apreço, verifica-se que é um crime comum, eis que pode ser praticado por qualquer pessoa e é imprescindível a presença do animus furandi, ou seja, a intenção em obter a coisa de outrem para si, eis que, “o simples fato de alguém tirar coisa pertencente a outra pessoa não quer dizer, automaticamente, ter havido um furto, já que se exige, ainda o ânimo fundamental” (NUCCI, 2014, p. 1285).

Quanto à consumação deste delito, Cunha sustenta que há quatro correntes acerca do momento de sua ocorrência, quais sejam: a) contrectatio, cuja consumação se dá pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia; b) amotio, consumando-se quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que num curto espaço de tempo; c) ablatio: a consumação depende do deslocamento do objeto de um lugar para outro e; d) ilatio: para ocorrer a consumação, a coisa deve ser levada ao local desejado pelo ladrão para ser mantida a salvo CUNHA (2015).

No Brasil, adota-se a segunda corrente, necessitando a posse mansa e tranquila do bem furtado, ainda que breve, pois trata-se de crime material, exigindo o resultado naturalístico.

O furto previsto no caput do art. 155 do Código Penal admite a suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei n.º 9.099/95, eis que a pena de reclusão é de um a quatro anos mais multa. Todavia, existem as figuras qualificadoras, majorantes, a cláusula de equiparação e a forma privilegiada do delito em comento.

Com efeito, a qualificadora está prevista no § 4º, incisos I, II, III e IV, bem como no § 5º, todos do art. 155, a seguir transcritos:

Furto qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III - com emprego de chave falsa;

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

§ 5º - A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior (BRASIL, 1940).

Já a majorante está prevista no § 1º do art. 155, estabelece o aumento de 1/3 (um terço) da pena quando o crime é praticado durante o repouso noturno. Para Nucci (2014, p. 1299), impõe-se tal gravame porque durante a noite, as pessoas exercem menor vigilância em seus bens , seja pelo próprio repouso, seja porque existe menor movimentação, facilitando a ocorrência do crime.

A cláusula de equiparação diz respeito ao § 3º que também incrimina o furto de energia elétrica ou qualquer outra que possua valor econômico.

Por derradeiro, existe ainda o furto privilegiado ou mínimo, encartado no § 2º do referido artigo, que possibilita a substituição da pena de reclusão pela de detenção, ou a diminuição de um a dois terços ou, ainda, a aplicação da pena de multa. Tal figura foi criada para aqueles infratores primários que praticaram um furto cujo valor do objeto é ínfimo ou insignificante.

Cunha (2015) explica que há duas orientações acerca da primariedade exigida para o furto privilegiado. A uma, se aplica ao reincidente, ainda que tenha havido no passado condenações anteriores e; a duas, que se dá apenas para os que não ostentam condenação pretérita irrecorrível.

Depreende-se, dessa forma, que para a figura do tipo penal do furto privilegiado é necessária a primariedade, que não se coaduna com a reincidência e que o valor do objeto seja ínfimo, sob pena de não se aplicar o princípio da insignificância.

3 A REINCIDÊNCIA

Conforme dito alhures, uma das finalidades da pena, além da ressocialização, é a prevenção para se evitar reincidência, ou seja, que o agente volte a delinquir. O conceito de reincidência pode ser encontrado no art. 63 do Código Penal[3], litteris: “verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior” (BRASIL, 1940, p 240).

A Lei de Contravencoes Penais[4] também conceitua a reincidência em seu art. 7º, ao informar que: “Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção” (BRASIL, 1941).

Pode-se afirmar que a reincidência não acompanha o agente por tempo indeterminado eis que o Brasil, segundo Cunha (2016, p. 424), adota o sistema da temporariedade da reincidência, devidamente prevista no art. 64, I do Código Penal[5], que estabelece que após o decurso de cinco anos de extinção da pena, a condenação anterior não permanece, verbis:

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (BRASIL, 1940);

Em síntese, tem-se que a reincidência ocorre quando comete-se novo delito, depois do trânsito em julgado de sentença condenatória, respeitado o interstício de período inferior a cinco anos, salientando-se que tal previsão não alcança os crimes militares próprios e os crimes políticos, de acordo com o inciso II do mesmo dispositivo legal.

Quanto às espécies de reincidência, Cunha (2016, p. 425), por sua vez, acrescenta mais afirma que há duas espécies de reincidência, quais sejam, a genérica, quando os crimes são distintos, e a específica, quando o crime é da mesma espécie.

Cumpre salientar ainda que a reincidência tem o condão de alterar o histórico criminal de um indivíduo, o que se denomina como maus antecedentes e, além disso é uma circunstância agravante, consoante disposição do art. 61, I do Código Penal.

Dessa feita, é necessário mencionar que, para evitar a ocorrência de bis in idem, de modo que uma condenação possa valer como maus antecedentes e como agravante, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 241[6] que dispõe que “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

Contudo, Nucci (2014, p. 681) salienta que, havendo mais de uma condenação, uma pode ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena, como maus antecedentes e outra como agravante, na segunda fase da aplicação da pena. Nesse sentido, veja-se o que decidiu aquele tribunal no julgamento do Habeas Corpus n.º 102.778-SP:

Nada impede que, singularmente apreciadas, sejam levadas em consideração duas condenações transitadas em julgado, a primeira como maus antecedentes e, a segunda, como reincidência, porquanto são distintos os elementos motivadores de cada uma delas. O que não se admite, sob pena de bis in idem, é a valoração de um mesmo fato, em momentos diversos da fixação da pena (HC 102.778-SP, 5.ª. T., rel. Laurita Vaz, 03.06.2008, v.u.) (NUCCI, 2014, p. 681)

Por derradeiro, necessário ressaltar que a lei penal não estabelece critérios rígidos para aplicação da reincidência como circunstância agravante, devendo o juiz sentenciador aplicá-la observando-se o princípio da proporcionalidade.

Lado outro, tem-se que a agravante da reincidência tem por fito a observância do princípio da individualização da pena, punindo de forma mais rigorosa o criminoso habitual. Se assim não fosse, seria injustiça punir aquele que é primário com a mesma severidade com que se puniria aquele que pratica crimes com habitualidade (CUNHA, 2016, p. 405).

4 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Conforme é sabido, o Direito como um todo é construído com base em princípios que permitem a interpretação do sistema jurídico, e orientam a aplicação das normas legais. No âmbito do Direito Penal, os princípios possuem elevada importância eis que limitadores da punição estatal.

Nesse contexto, insere-se, dentre vários outros, o princípio da insignificância, desdobramento do princípio da intervenção mínima, que estabelece que o Direito Penal possui caráter fragmentário, ou seja, só é aplicado quando os demais ramos do Direito se mostram insuficientes, ou seja, apenas quando for estritamente necessário (CUNHA, 2015, p. 69).

Para Toledo (2016), o “Direito Penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas”.

Antes de adentrar no conceito do princípio da insignificância, é necessário informar que para a ocorrência de um crime, há que se verificar a presença dos seguintes requisitos: conduta (dolosa ou culposa), resultado, nexo causal e a tipicidade, que é subdividida em formal e conglobante.

A tipicidade formal, para Greco (2016) é a adequação da conduta do agente ao tipo penal previsto na lei. No conceito de Cunha (2016) é a “subsunção da conduta empreendida pelo agente à norma abstratamente prevista”.

Já a tipicidade conglobante deve ser vista sob dois vieses: a uma, se a conduta é antinormativa, ou seja, se é determinada pelo Direito Penal e; a duas, se a conduta representa alguma lesão ao bem jurídico (CUNHA, 2016, p. 71). Em síntese, o doutrinador Rogério Greco discorre que:

Além da necessidade de existir um modelo abstrato que preveja com perfeição a conduta praticada pelo agente, é preciso que, para que ocorra essa adequação, isto é, para que a conduta do agente se amolde com perfeição ao tipo penal, seja levada em consideração a relevância do bem que está sendo objeto de proteção. Quando o legislador penal chamou a si a responsabilidade de tutelar determinados bens -por exemplo, a integridade corporal e o patrimônio -, não quis abarcar toda e qualquer lesão corporal sofrida pela vítima ou mesmo todo e qualquer tipo de patrimônio, não importando o seu valor (GRECO, 2016, p. 113)

Na mesma toada, Cunha (2016) assevera que o princípio da insignificância é um instrumento de interpretação restritiva do tipo penal. Assim, se um conduta é típica e a lesão é relevante, aplica-se a norma penal e, lado outro, acaso haja apenas a subsunção ao fato legalmente previsto e sem a tipicidade material, a norma penal é afastada pela atipicidade da conduta.

Pode-se afirmar que o critério para aferição de irrelevância do bem jurídico atacado é subjetivo, devendo-se realizar um juízo de proporcionalidade para verificar se há ou não inexpressividade na lesão.

A título de exemplificação, colaciona-se trecho do Habeas Corpus n.º 107.615/MG[7], em que o Supremo Tribunal Federal afastou a aplicação do princípio da insignificância no furto de discos de ouro do artista Milton Nascimento, diante do valor sentimental atribuído ao bem atacado pela infração delitiva:

As circunstâncias peculiares do caso concreto inviabilizam a aplicação do postulado da insignificância à espécie. Paciente que invadiu a residência de músico, donde subtraiu um quadro denominado "disco de ouro", premiação a ele conferida por ter alcançado a marca de mais de cem mil discos vendidos no País. 2. Embora a res subtraída não tenha sido avaliada, essa é dotada de valor sentimental inestimável para a vítima. Não se pode, tão somente, avaliar a tipicidade da conduta praticada em vista do seu valor econômico, especialmente porque, no caso, o prejuízo suportado pela vítima, obviamente, é superior a qualquer quantia pecuniária. (Supremo Tribunal Federal. 1º órgão julgador. Habeas Corpus n.º 107.615. Relator Min. Dias Toffoli. Julgamento em 06/09/2011)

Entretanto, cumpre informar que a aferição do valor do bem não é suficiente para averiguar se se aplica o princípio da insignificância, conforme se verá a seguir.

5 REQUISITOS CITADOS PELO STF PARA A ADMISSÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Os Tribunais Superiores estabeleceram alguns pressupostos para a utilização do princípio da insignificância, a saber: a) a mínima ofensividade da conduta do agente, b) a ausência de periculosidade social da ação, c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e, por fim, d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (CUNHA, 2016, p. 73).

Importa mencionar que tal entendimento remonta-se ao acórdão proferido nos autos do HC n.º 84.412-0/SP[8], que serve de parâmetro para averiguação da aplicabilidade ou não do princípio da insignificância, cujo trecho de seu teor abaixo transcreve-se:

[...] O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. (Supremo Tribunal Federal. 2º órgão julgador. Habeas Corpus n.º 84.412-0. Relator Min. Celso de Mello. Julgamento em 10/10/2004).

Passa-se a seguir a discorrer sobre cada um dos requisitos para a configuração do princípio da insignificância.

5.1 Da mínima ofensividade da conduta

O primeiro requisito para se permitir a aplicação do princípio da insignificância é que a conduta delitiva deve se dar de maneira totalmente inofensiva, sem ofender ou ameaçar a integridade física ou moral do agente passivo. Em outras palavras, a conduta perpetrada pelo indivíduo deve ser apta a atingir ou lesionar um bem jurídico.

Na concepção de Cintra[9] (2011, p. 100), para que uma conduta seja considerada como mínima ofensividade e tornar o fato atípico, deve se vislumbrar a lesão em relação ao bem individual e abstratamente considerado.

Portanto, não se justifica que o legislador crie figuras que não ofendam os bens jurídicos, bem como o magistrado julgue processos em que também não se visualiza essa aludida ofensa.

5.2 Da ausência de periculosidade da ação

A ausência de periculosidade pressupõe, por sua vez, que o indivíduo atue sem causar perigo, ou seja, sem violência ou grave ameaça. Sobre esse requisito, Cintra também discorre que

A periculosidade social da conduta impede que o feito seja considerado axiologicamente irrelevante, porque a lesão (ou perigo de lesão) ao bem jurídico penalmente tutelado existe, apesar de ser de pequena monta (tendo-se por referência o objeto jurídico individualizado), e a periculosidade social da conduta agrega ao seu conjunto um valor negativo o suficiente para tornar o agente merecedor de pena criminal (CINTRA, 2011, p. 102).

Pode-se afirmar que as condutas que colocam em risco a integridade da sociedade, como por exemplo, o tráfico de entorpecentes, não será possível se visualizar uma conduta atípica, eis que haverá periculosidade da ação. Lado outro, em um furto simples de um alimento em um mercado, é patente a inexistência de qualquer periculosidade a ser atribuída ao agente que o praticou.

5.3 Do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento

O requisito em apreço cuida de avaliar a culpabilidade do agente, ou seja, aplica-se apenas aos crimes considerados irrelevantes, que não causam repulsa na sociedade.

Para Cintra (2011, p. 89), o reduzido grau de reprovabilidade é a própria análise das condições pessoais do agente:

Esse complexo de fatores não deve ser reduzido a uma análise formal da primariedade ou de bons antecedentes. Trata-se de analisar, por exemplo, se o agente procurou causar o mínimo dano possível, mós motivos da conduta, se ele não tomou tal prática como ofício. Na verdade, essa análise coincide com a dos elementos do art. 59 do Código Penal (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, comportamento da vítima)

Destarte, é nesse contexto em que o juiz, no momento da aplicação da pena, avaliará se o agente delitivo possui maus antecedentes, se é reincidente e as demais circunstâncias para a sua devida fixação.

Caso contrário, uma vez averiguado que as condições do agente não são desfavoráveis, e que a culpabilidade é mínima, juntamente com a presença dos demais requisitos, a sua conduta será considerada atípica pela aplicação do princípio da insignificância.

5.4 Da inexpressividade da lesão jurídica provocada

O último requisito, a inexpressividade da lesão jurídica provocada, é aquela em que não se verifica prejuízos à vítima. Cintra (2011, p. 104) afirma que não se analisa, nesse caso, o bem jurídico abstratamente considerado, mas este em sua individualidade. Em outras palavras, a inexpressividade da lesão diz respeito àquelas coisas de valor insignificante, cuja ofensa não trará qualquer lesão expressiva ao bem jurídico tutelado.

Tanto é verdade, que no próprio HC n.º 84.412-0/SP, o acórdão menciona que o Direito Penal deve alcançar aqueles atos em que houve lesão ao bem jurídico essencial que tenham sido expostos a danos efetivos ou em potencial.

Assim, sendo inexpressiva a lesão, a conduta do agente deve ser reconhecida por insignificante, não sendo alcançada pelo Direito Penal.

Portanto, verificados todos os requisitos necessários para o reconhecimento do princípio da insignificância, salientando-se que estes devem estar presentes cumulativamente, traz-se à baila a opinião defendida por Paulo Queiroz[10] apud Cunha (2016, p. 73):

Sim, porque se mínima é a ofensa, então a ação não é socialmente perigosa; se a ofensa é mínima e a ação não perigosa, em consequência, mínima ou nenhuma é a reprovação, e, pois, inexpressiva a lesão jurídica. Enfim, os supostos requisitos apenas repetem a mesma ideia por meio de palavras diferentes, argumentando em círculo.

6 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES DE FURTO E SEUS EFEITOS

Conforme visto, o princípio da insignificância alcança aquelas condutas delitivas que se mostram irrelevantes para o Direito Penal, tornando o fato atípico e absolvendo-se o autor do fato, eis que não será considerado crime, desde que visualizados os requisitos acima mencionados.

Dentre os crimes contra o patrimônio, o furto constitui uma fatia considerável das penas cumpridas no Brasil. Cerca de 13% da população carcerária cumpre pena por furto, 28% por tráfico de drogas, 25% por roubo e 10% por homicídio, segundo dados colhidos no sítio eletrônico do Ministério da Justiça[11].

Considerando-se que dentre esses dados, o único que, em tese, pode ser aplicado o princípio da insignificância é o tipo penal do furto, tem-se que a sua ocorrência é grande e nem sempre o agente é despenalizado.

De início, necessário dizer que a insignificância não se confunde com o furto privilegiado (art. 155, § 2º do Código Penal). Com efeito, para a inculpação de um agente no tipo penal privilegiado, exige-se a primariedade e que a coisa seja de pequeno valor. Nucci (2014, p. 1304) explica que

Diferença da insignificância: esta gera a atipicidade da conduta, pois o bem subtraído possui ínfimo valor, incapaz de afetar o patrimônio da vítima. A figura do furto privilegiado permite a concretização do delito, embora com atenuação da pena. O valor do bem afetado foge da esfera da bagatela, permitindo, entretanto, a sua consideração como de pequena monta.

Tal despenalização se dá porque, muitas vezes, o agente não preenche todos os requisitos de admissibilidade determinados pelo Supremo Tribunal Federal, como é o caso, por exemplo, do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente, eis que, por diversas vezes, o mesmo é um deliquente contumaz, fazendo do crime um hábito.

A par disso, é necessário verificar se a reincidência delitiva é óbice para a aplicação do princípio da insignificância, eis que não há preenchimento do requisito do reduzido grau de reprovabilidade, haja vista que a prática criminosa tornou-se ofício do autor do fato. Neste sentido, colaciona-se decisão prolatada pelo STF nos autos do HC n.º 101.998/MG[12]:

EMENTA Habeas corpus. Furto de barras de chocolate. Res furtivae de pequeno valor. Mínimo grau de lesividade. Alegada incidência do postulado da insignificância penal. Inaplicabilidade. Paciente reincidente específico em delitos contra o patrimônio, conforme certidão de antecedentes criminais. Ordem denegada. 1. Embora seja reduzida a expressividade financeira dos produtos subtraídos pelo paciente, não há como acatar a tese de irrelevância material da conduta por ele praticada, tendo em vista ser ele reincidente específico em delitos contra o patrimônio. Esses aspectos dão claras demonstrações de ser um infrator contumaz e com personalidade voltada à prática delitiva. [...]” (HC 101998, Relator (a): Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, julgado 23/11/2010).

Noutro giro, mais recentemente, o STF, por intermédio do ministro Luís Roberto Barroso, reviu o seu posicionamento anterior, quando, no julgamento de três Habeas Corpus de números 123.734/MG, 123.533/SP e 123.108/MG[13], decidindo que

[...] a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja citável [...] (Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Relator Min. Roberto Barroso. Julgado em 03/08/2015)

Após, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência em agravo em Recurso Especial n.º 221.999[14] relativizou a admissibilidade do princípio em comento, ao decidir

A reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável. Apenas as instâncias ordinárias, que se encontram mais próximas da situação que concretamente se apresenta ao Judiciário, têm condições de realizar o exame do caso concreto, por meio da valoração fática e probatória a qual, na maioria das vezes, possui cunho subjetivo, impregnada pelo livre convencimento motivado. Dessa forma, não tendo as instâncias ordinárias apresentado nenhum elemento concreto que autorizasse a aplicação excepcional do princípio da bagatela, entendo que deve prevalecer o óbice apresentado nos presentes autos (Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em agravo em Recurso Especial n.º 221.999. Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgamento em 11/11/2015).

Trata-se, portanto, de princípio cuja aplicabilidade se dá de forma subjetiva, mormente por não estar expressamente prevista em lei.

Apesar do novo posicionamento adotado pelos tribunais superiores, denota-se que a admissibilidade do princípio da insignificância deve ocorrer quando, respeitados os demais requisitos, o agente não se mostra costumeiro nas práticas delitivas, sob pena de se estimular o cometimento de mais crimes, o que certamente causará uma sensação de impunidade ao autor e de revoltante injustiça à vítima.

Seguindo nessa linha de raciocínio, aqueles que vierem a delinquir posteriormente à prolação de uma decisão que admite o princípio da insignificância, certamente pleitearão a extensão dos efeitos dessa decisão, o que também acarretará em uma impunidade desenfreada, que colabora para o crescimento da macrocriminalidade.

Em outras palavras, aqueles que frequentemente praticam pequenos furtos e ficam sem a devida responsabilização penal, acabam por se tornar uma parte da máquina da macrocriminalidade visualizada atualmente. É através desses pequenos furtos que o agente vai se especializando, se tornando mais audacioso e agindo a cada dia mais às margens da lei.

Assim, a finalidade da pena, a prevenção da reiteração delitiva vai perdendo espaço e dando ensejo à banalização de crimes, tornando o Poder Judiciário e, sobretudo o país, desacreditado.

7 CONCLUSÃO

O Direito Penal tem por função precípua, garantir que a sociedade seja construída de forma livre e pacífica. Mesmo assim, por diversas questões, de cunho sociológico ou pessoal, alguns integrantes da sociedade infringirão as normas implícitas e explícitas que deve se basear a vida dessa sociedade, através do cometimento de crimes, atribuindo-se ao Estado a faculdade de punir esse indivíduo.

Diz-se faculdade porque, por diversas vezes, apesar de um indivíduo incidir em uma norma penal devidamente positivada, a sanção será afastada, pelo caráter fragmentário do Direito Penal.

É justamente o que ocorre com a aplicação do princípio da insignificância, cuja tipicidade resta afastada quando visualizados os requisitos estabelecidos pelo STF.

Contudo, objeto de controvérsia e questionamento é a aplicação de tal princípio quando o agente é reincidente, haja vista que o requisito de reprovabilidade do comportamento resta afastado.

Com efeito, há diversas decisões que não permitem o reconhecimento da atipicidade pela conduta bagatelar do agente, como há também outras decisões que entendem que a reincidência, por si só, não impede a aplicação da insignificância.

No entanto, é tarefa demasiadamente complexa se posicionar de um lado ou de outro das decisões, sendo necessário analisar as nuances e peculiaridades de cada caso, conforme reconheceu o STJ no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial n.º 221.999, afirmando que apenas o Magistrado de 1ª Instância tem condições para estabelecer a sua aplicação, eis que mais aproximado da realidade fática discutida no bojo de um processo.

Todavia, não se pode olvidar que a admissibilidade do princípio da insignificância deve ser realizada com toda a cautela, sob pena de não causar, no indivíduo, uma sensação de permissibilidade total para continuar infringindo as normas penais, bem como, em toda sociedade, um sentimento de impunidade e descrédito com o Poder Judiciário.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 07 abr. 2017.

BRASIL. Lei de Contravencoes Penais. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3688.htm>. Acesso em: 08 abr. 2017.

BRASIL, Ministério da Justiça. População carcerária chega a mais de 622 mil detentos. Disponível em: < http://www.justiça.gov.br/radio/mj-divulga-novo-relatorio-sobre-populacao-carceraria-brasileira> Acesso em: 09. abr. 2017.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial n.º 221.999/RS. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/relator-earesp-221999rs.pdf>. Acesso em: 09. abr. 2017.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 241: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2011_18_capSumula241.pdf.... Acesso em: 08 abr. 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 84.412-0/SP. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+84412%2ENUME%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+84412%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bdglmox>. Acesso em: 08. abr. 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 101.998. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000171589&base=baseAcordaos>. Acesso em: 09. abr. 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 107.615. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+107615%2ENU.... Acesso em: 08. abr. 2017.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 123.108. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+123108%.... Acesso em: 09 abr. 2017.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 123.533. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+123533%2ENUME%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+123533%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/l285oyt> Acesso em 09 abr. 2017.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 123.734. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+123734%2ENUME%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+123734%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/qbnvefz>. Acesso em: 09. abr. 2017.

CINTRA, Adjair de Andrade. Aplicabilidade do Princípio da Insignificância aos que crimes que tutelam bens jurídicos difusos. Disponível em:

www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/.../Tese_Completa_Adjair_de_Andrade_Cintra.pdf> Acesso em: 08. abr. 2017.

CUNHA, Rogério Sanches Cunha. Manual de Direito Penal – Parte Geral. 3ª Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2016.

CUNHA, Rogério Sanches Cunha. Manual de Direito Penal – Parte Especial. 7ª Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2015.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 14ª ed. São Paulo: Editora Forense, 2014.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 18ª ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2016.

RECONDO, Felipe. Reincidência não impede aplicação do princípio da insignificância. Disponível em: <https://jota.info/justiça/reincidencia-nao-impede-aplicacao-do-principio-da-insignificancia-03082015.... Acesso em: 09. abr. 2017.

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[1]Discente do Curso de direito da Faculdade Cenescista de Varginha. lmandersonreis@hotmail.com

[2] Professor Me. da Faculdade Cenecista de Varginha. 1916.carlosmarcelino@cenec.br

[3] BRASIL. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>; .Acesso em: 07. abr. 2017.

[4] BRASIL. Lei de Contravencoes Penais. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3688.htm>. Acesso em: 08. abr. 2017.

[5] Idem 3.

[6] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 241: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2011_18_capSumula241.pdf...; Acesso em 08 abr. 2017.

[7]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 107.615. Disponível em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+107615%2ENUME%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+107615%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/q9tb8bu. Acesso em: 08. abr. 2017.

[8] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 84.412-0/SP. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESCLA%2E+E+84412%2ENUME%2E%29+OU+%28HC%2EACMS%2E+ADJ2+84412%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bdglmox> Acesso em 08 abr. 2017.

[9] CINTRA, Adjair de Andrade. Aplicabilidade do Princípio da Insignificância aos que crimes que tutelam bens jurídicos difusos. Disponível em:

www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/.../Tese_Completa_Adjair_de_Andrade_Cintra.pdf>. Acesso em: 08. abr. 2017.

[10] QUEIROZ, Paulo. Direito Penal- Parte Geral. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 53.

[11] BRASIL, Ministério da Justiça. População carcerária chega a mais de 622 mil detentos. Disponível em: < http://www.justiça.gov.br/radio/mj-divulga-novo-relatorio-sobre-populacao-carceraria-brasileira> Acesso em 09 abr. 2017.

[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 101.998. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000171589&base=baseAcordaos> Acesso em: 09. abr. 2017.

[13] RECONDO, Felipe. Reincidência não impede aplicação do princípio da insignificância. Disponível em: <https://jota.info/justiça/reincidencia-nao-impede-aplicacao-do-principio-da-insignificancia-03082015...; Acesso em 09 abr. 2017.

[14] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial n.º 221.999/RS. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/relator-earesp-221999rs.pdf>; Acesso em 09 abr. 2017.