nulidade do processo ante o cerceamento de defesa, relacionada à ausência de apreciação do recurso administrativo interposto. Nesse aspecto, assevera que não poderia o PROCON municipal ter aplicado sanção tão penosa, pautando-se somente na alegada intempestividade do recurso apresentado pela fornecedora. Argui a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração, ante ao fato de o processo ter ficado paralisado por mais de três anos, devendo ser aplicado o prazo prescricional previsto na Lei nº 9.873/99. Alega a inexistência de provas a respeito da subsistência das reclamações formalizadas junto ao PROCON. Assevera a nulidade da inversão do ônus da prova no procedimento administrativo, em contrariedade do disposto no inciso VIII, do art. 6º da Lei nº 8.078/90. Discorre sobre a falta de fundamentação das decisões prolatadas administrativamente. Nesse aspecto, dispõe que o magistrado a quo não teria observado a ausência de devida fundamentação da decisão administrativa. Em relação à sanção pecuniária aplicada pelo PROCON, alega a inobservância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Por fim, defende a inadequação da r. sentença referente à fixação da verba honorária, supostamente em desacordo com o art. 85 do NCPC. Foram apresentadas contrarrazões (mov. 75). Apelação Cível nº 1672989-8 fl. 6 Decido. Inicialmente, é de se constatar que, com base nas disposições em vigência do novo Código de Processo Civil, via de regra, a interposição do recurso de apelação garante o efeito suspensivo. No entanto, existem algumas exceções, conforme estabelecido nos incisos do § 1º, do art. 1.012 do CPC: "Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo. § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que: I - homologa divisão ou demarcação de terras; II - condena a pagar alimentos; III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado; IV -julga procedente o pedido de instituição de arbitragem; V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; VI - decreta a interdição." (sem grifo no original) Em análise ao dispositivo legal, resta configurada a legitimidade e interesse da apelante em requerer a concessão de antecipação de tutela, uma vez que a r. sentença julgou improcedentes os embargos à execução opostos. Portanto, plenamente cabível que a apelante pleiteie a suspensão da exigibilidade do crédito, via nova requisição liminar. Apelação Cível nº 1672989-8 fl. 7 Em relação à antecipação da tutela, nos termos vigentes do novo Código de Processo Civil, é analisada com base no disposto no art. 300, concedida mediante o preenchimento de seus pressupostos legais: "Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". (sem grifo no original). FREDIE DIDIER JUNIOR e LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA sobre os requisitos lecionam: "A tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada). Em ambos os casos, a sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como fumus boni juris) e, junto a isso, a demonstração do perigo do dano ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como periculum in mora) (art. 300, CPC)" (Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória, vol. 2, 11ª edição, Salvador: Editora JusPODIVM, 2016, p. 607). No presente caso, restou demonstrada a probabilidade do direito (fumus boni juris) e a demonstração do perigo do dano ou de ilícito (periculum in mora). Apelação Cível nº 1672989-8 fl. 8 Em relação ao fumus boni iuris, compete a análise do procedimento administrativo demandado: PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 855/2009 - CONSUMIDOR CLAUDINEI BATISTA No dia 03 de novembro de 2009, o consumidor Claudinei Batista efetuou reclamação junto ao PROCON do Município de Toledo em face da empresa OI Brasil Telecom S/A. Informou que os seus dois aparelhos celulares foram bloqueados, por parte da empresa noticiada, sob a alegação de que o procedimento fora efetuado como medida de segurança, pois os aparelhos supostamente teriam efetuado ligações fora da área de cobertura. O consumidor asseverou que não houve comunicação por parte da empresa sobre a efetivação deste procedimento de bloqueio. Assim, após sucessivas tentativas, no sentido de desbloquear os aparelhos junto à empresa, o informante buscou o órgão consumerista, na perspectiva de solução do problema. Após notificação, Brasil Telecom S/A apresentou a sua defesa. Asseverou, preliminarmente, a incompetência absoluta do Órgão de Proteção e Defesa do Consumidor, em razão da inadmissibilidade das causas complexas tramitarem perante o órgão protecionista, nos termos do art. 51, inciso II, da Lei nº 9.099/95. No mérito, discorreu que houve o bloqueio do terminal para análise, sendo solicitado ao consumidor que Apelação Cível nº 1672989-8 fl. 9 encaminhasse cópia de todos os seus documentos autenticados, tendo em vista a suspeita de fraude, o que supostamente não teria sido feito pelo consumidor. Consequentemente, foi bloqueado o terminal, até que as análises fossem concluídas, e para maio segurança do próprio reclamante. Arguiu que este é o procedimento de praxe adotado pela empresa, com a finalidade de evitar a ocorrência de fraude, hipótese em que o terminal é contratado por um terceiro, em nome de outrem, sem a sua autorização ou conhecimento. Assim, defendeu que a instalação do bloqueio ocorreu com a intenção única de preservar o consumidor, para que este não sofresse consequências de eventual fraude ocorrida em seu terminal. Afirmou que agira conforme lhe autoriza a legislação vigente, nos termos da Resolução nº 426/05 da ANATEL, não havendo se falar em prática de ato ilícito ou ilegal. Ressaltou que, quando suspeitou de fraude na habilitação, bloqueou o terminal telefônico e manteve contato com o consumidor, informandoo sobre a necessidade de apresentar toda a documentação devida, para que fossem realizadas análises. Assim, pugnou pelo reconhecimento da legalidade do bloqueio efetuado no terminal do consumidor, julgando-se insubsistente a pretensão inicial. Designada audiência conciliatória para o dia 19 de janeiro de 2010, esta ocorreu sem que as partes entrassem em acordo (mov. 1.11 - fl. 03). Apelação Cível nº 1672989-8 fl. 10 Em 07 de agosto de 2013, foi exarado parecer jurídico, em que o Assessor Jurídico do Procon, Sr. José Henrique Astolfi, opinou pela subsistência da reclamação, "por violação do caput do artigo 22 e parágrafo 1º, inciso I e II do artigo 14, ambos do Código de Defesa do Consumidor, devendo, nos termos do Decreto 472/2006, receber notificação prevista no inciso II do artigo 76 (Reclamação Fundamentada e não Atendida) (...)." (mov. 1.11 - fls. 05/09). No dia 07 de outubro de 2013, sobreveio a decisão administrativa nº 068/2013, que julgou subsistente a reclamação, condenando a empresa reclamada ao pagamento de multa fixada em R$ 27.653,33 (mov. 1.11 - fls. 10/12). Ocorre que, nesta análise sumária, é possível constatar que o valor fixado a título de multa deixou de respeitar o princípio da legalidade e as disposições expressas no Código de Defesa do Consumidor. Isso porque, apresentou fundamentos genéricos e, de forma infundada e simplória, concluiu pela imposição de multa desarrazoada: (mov. 1.11 - fl. 11) Apelação Cível nº 1672989-8 fl. 11 É certo que a gradação da pena, nos moldes do previsto no art. 57 do CDC deve ser motivada em critérios objetivos, baseados em fatos concretos. Apesar da existência de uma tabela seguida pelo Procon, muitas considerações na dosimetria da pena são abstratas, considerando, por exemplo, o tamanho da empresa punida como fator justificante. Não se descuida que é preciso verificar o porte econômico da empresa autuada, mas esse elemento não deve se sobrepor aos demais. De igual modo deve ser considerado o prejuízo suportado pelo consumidor e a vantagem obtida pelo fornecedor, pois, sem tais requisitos, a penalidade é desproporcional. Ademais, no início da fundamentação da decisão administrativa, consta que foram adotadas as razões de decidir expostas no parecer jurídico, exarado pelo assessor jurídico do Procon: (mov. 1.11 - fl. 10) Sem que se coloque em dúvida a qualidade técnica do profissional, é de se dizer que a fundamentação de uma decisão, qualquer que seja, mesmo que administrativa, não pode se reportar Apelação Cível nº 1672989-8 fl. 12 a opiniões e pareceres elaborados ao longo do processo. Isso configura decisão nula, por ausência de fundamentação. Assim, tem-se, ao menos nessa análise sumária, que a decisão administrativa, ao adotar como razão de decidir, o parecer exarado pela assessoria jurídica do Procon, sem dispor sobre o caso concreto e, tão somente, fixando multa, violou o princípio da devida fundamentação dos atos administrativos. Ou seja, apresentada fundamentação genérica, passível de aplicação em todos os processos sancionatórios, concluindo-se pela aplicação de uma atenuante, sem dispor sobre os fatos concretos que levaram a tanto. Ainda, o valor fixado a título de multa sancionatória, em R$ 27.653,33, revela-se, ao menos neste momento, exacerbado para a infração imputada à empresa. Ressalte-se, também, embora se trate a aplicação de multa pelo Procon de ato administrativo discricionário, está sim sujeito ao controle judicial. Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça "não há confundir a análise do mérito administrativo, que é de exclusividade da Administração por exigir juízo de valor acerca da conveniência e oportunidade do ato, com o exame de eventual ofensa ao princípio da proporcionalidade, que acarreta na ilegalidade e nulidade do ato e, portanto, é passível de ser examinada pelo Poder Judiciário" (STJ, 6.ª Turma, REsp. n.º Apelação Cível nº 1672989-8 fl. 13 876.514/MS, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, j. em 08.11.2010). O Supremo Tribunal Federal já anotou que: "Na dicção sempre oportuna de Celso Antônio Bandeira de Mello, mesmo nos atos discricionários não há margem para que a Administração atue com excessos ou desvios ao decidir, competindo ao Judiciário a glosa cabível (discricionariedade e controle judicial)." (STF, RE 131661/ES, rel. Min. MARCO AURELIO, DJU 17.11.95, p. 39209). Nesse sentido já decidiu essa 5ª Câmara Cível: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA DO PROCON. TUTELA ANTECIPADA NEGADA EM 1º GRAU. RECURSO DA AUTORA. VALOR DA MULTA (R$ 55.306,66) APARENTEMENTE DESPROPORCIONAL COM O VALOR DA VANTAGEM AUFERIDA (R$ 259,46). SITUAÇÃO ECONÔMICA DA EMPRESA QUE NÃO PODE, ISOLADAMENTE, AUMENTAR SIGNIFICATIVAMENTE A MULTA. INTELIGÊNCIA DO ART. 57 DO CDC. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DO MÉRITO DE ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO, QUANTO A EVENTUAL EXCESSO E AOS MOTIVOS DETERMINANTES. CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DA MULTA ATÉ JULGAMENTO DA DEMANDA. RECURSO PROVIDO. a) - O próprio Supremo Tribunal Federal já anotou que:"Na dicção sempre oportuna de Celso Antônio Bandeira de Mello, mesmo nos atos discricionários não há margem para que a Administração atue com excessos ou desvios ao decidir, competindo ao Judiciário a glosa cabível (discricionariedade e controle judicial)."(STF, RE 131661/ES, rel. Apelação Cível nº 1672989-8 fl. 14 Min. MARCO AURELIO, DJU 17.11.95, p. 39209). b)- Na mesma linha já decidiu o STJ que:"A atuação da Administração Pública deve seguir os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, que censuram o ato administrativo que não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei almeja alcançar (...)"(REsp 443310/RS)."(TJPR 5ª C.Cível - AI - 1430654-6 Toledo Rel.: Rogério Ribas Unânime J. 01.03.2016). Dessa forma, constata-se a possibilidade da intervenção do Poder Judiciário no atuar administrativo, como forma de controle dos princípios constitucionais e da legalidade do ato exarado. Em relação ao periculum in mora, observa-se que a r. sentença julgou improcedente os embargos à execução opostos pela empresa OI S/A. Assim, tem-se que o crédito pode ser executado a qualquer momento pela Administração, implicando em constrições ao patrimônio da empresa apelante, que, além de causar danos ao regular atuar empresarial, pode resultar em prejuízos ao processo de recuperação judicial em que sabidamente se encontra. Portanto, resta demonstrado o periculum in mora da apelante em ter decretada a suspensão da exigibilidade dos créditos, sob pena de sofrer prejuízos no exercício de suas atividades, caso proveniente execução antes do julgamento exauriente do recurso. Apelação Cível nº 1672989-8 fl. 15 Do exposto, e no juízo de cognição sumária do recurso de apelação, concedo o efeito almejado para suspender a exigibilidade da multa aplicada no processo administrativo nº 855/2009, até o final julgamento do recurso. Comuniquese com urgência. Int. Curitiba, 07 de junho de 2017. NILSON MIZUTA Relator
0032 . Processo/Prot: 1673993-6 Apelação Cível
