Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP XXXX/XXXXX-5

HABEAS CORPUS Nº 387.992 - SP (2017/XXXXX-5) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO : GUSTAVO CABRAL NARCISO GIANETTE IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : ALEX DOS SANTOS DE OLIVEIRA PACIENTE : CLEDMILSON EVANGELISTA DE ARAUJO FONSECA DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de ALEX DOS SANTOS DE OLIVEIRA e CLEDMILSON EVANGELISTA DE ARAUJO FONSECA, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ( Apelação Criminal n.º XXXXX-64.2015.8.26.0292). Consta dos autos que os pacientes foram condenados, em 5.11.2015, à pena de 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 157, § 2º, I e II, por duas vezes, do Código Penal. Foi-lhes vedado o apelo em liberdade ( Ação Penal n.º XXXXX-64.2015.8.26.0292, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Jacareí/SP). Eis excerto do édito condenatório (fls. 17/21): "(...) a) Réu ALEX DOS SANTOS DE OLIVRTRA. Sopesadas as circunstâncias judiciais, notadamente as conseqüências do crime, com direcionamento de armas para as vítimas, inclusive crianças, com abalo emocional da família, aqui bem demonstradas, do art. 59 do Código Penal, fixo a pena base acima do mínimo legal, em 06 (quatro) anos, além de 10 dias multa. Na segunda fase não vejo atenuantes, já que os réus não confessaram, mas incide a agravante de o crime ter sido cometido contra criança, art. 61, II, letra h, como bem lembrou o n. Promotor, pelo que acresço de 1/6, passando ao patamar de 07 anos e 11 dias multa. Na terceira fase, pelos motivos já expostos durante a parte da fundamentação desta sentença, pelas qualificadoras de emprego de arma de fogo e concurso de agentes aumento a pena base anteriormente fixada em 3/8, resultando em 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão, além de 15 dias-multa, no valor unitário mínimo. (...) b) Réu CLEDMILSON EVANGELISTA DE ARAÚJO FONSECA. Sopesadas as circunstâncias judiciais, notadamente as conseqüências do crime, com direcionamento de armas para as vítimas, inclusive crianças, com abalo emocional da família, aqui bem demonstradas, do art. 59 do Código Penal, fixo a pena base acima do mínimo legal, em 06 (quatro) anos, além de 10 dias multa. Na segunda fase não vejo atenuantes, já que os réus não confessaram, mas incide a agravante de o crime ter sido cometido contra criança, art. 61, II, letra h, como bem lembrou o n. Promotor, pelo que acresço de 1/6, passando ao patamar de 07 anos e 11 dias multa. Na terceira fase, pelos motivos já expostos durante a parte da fundamentação desta sentença, pelas qualificadoras de emprego de arma de fogo e concurso de agentes aumento a pena base anteriormente fixada em 3/8, resultando em 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão, além de 15 dias-multa, no valor unitário mínimo. (...) Por fim, não existem causas de diminuição de pena. Incabível, in casu, a substituição da reprimenda imposta por pena restritiva de direitos, já que ausentes os pressupostos legais para tanto, considerando que o crime foi cometido mediante violência e grave ameaça (artigo 44, § 1º, do Código Penal). Incabível, também, a concessão de sursis, uma vez que tal benefício é insuficiente para prevenção e repressão do crime praticado, que justifica uma sanção severa. O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, tendo em vista que o crime de roubo é grave e tem intranquilizado a sociedade, merecendo ser punido com rigor, mormente se praticado com emprego de arma de fogo e por mais de um agente. (...) Posto isto e pelo que mais consta dos autos, JULGO PROCEDENTE a ação penal para o fim de: a) CONDENAR o réu ALEX DOS SANTOS DE OLIVEIRA, VULGO 'RIQUINHO', a cumprir pena privativa corporal de 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 15 (vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no art. 157, § 2º, incisos I e II, por duas vezes, do Código Penal. b) Réu CLEDIMILSON EVANGELISTA, DE ARAÚJO FONSECA, a cumprir pena privativa corporal de 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 15 (vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no art. 157, § 2º, incisos I e II, por duas vezes, do Código Penal."Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, tendo o Tribunal a quo dado parcial provimento ao apelo, em 22.9.2016, sob os seguintes fundamentos, no que interessa (fls. 48/53):"(...) Dosimetria. Para ambos os réus: em face das consequências do crime (abalo emocional da família), a pena-base foi fixada em 1/2 acima do mínimo legal; considerando que o crime foi cometido contra criança, a reprimenda foi agravada em 1/6 (artigo 61, inciso II, alínea h, do Código Penal); por conta de duas causas de aumento (concurso de agentes e emprego de arma), houve majoração na fração de 3/8. Assim, para cada qual dos réus, a pena tornou-se definitiva em 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais o pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no piso. A exasperação de primeira fase merece ser mantida. O casal e seus dois filhos menores sofreram forte pressão psicológica, foram mantidos sob a mira de um revólver, municiado, engatilhado e manuseado pelo roubador com o dedo no gatilho, impingindo trauma em todas as vítimas, trazendo desassossego anormal para a unidade familiar. Neste ponto, de destacar que os ofendidos registraram que, após os fatos, até a atualidade, submetem-se a tratamento psiquiátrico. Não obstante, as vítimas menores também sofreram abalo psicológico com reflexo no cotidiano (dificuldade persistente quanto ao sono; sensação de medo constante; necessidade de tratamento psiquiátrico). Desta feita, reputo que as conseqüências do crime, caracterizadas pelo trauma impingido a todos os membros da família, inclusive menores, clamam por maior rigor. A segunda fase da dosimetria merece reparo. O agravamento da pena fundado no artigo 61, inciso II, alínea h, do Código Penal, é marcado pelo critério etário, de aferição e aplicabilidade objetiva, independente do prévio conhecimento do agente. Ocorre que, no caso, em que pese o crime ter sido cometido também contra os filhos de Bruno e Eliane, há que se observar que quanto à idade dos menores nada há nos autos, de modo que a incidência da referida agravante fica prejudicada. Reputam-se inafastáveis as circunstâncias previstas no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal. As palavras das vítimas, suficientes para a incriminação dos agentes, pelo delito, tem valia e eficácia probatória também para esclarecimento dos pormenores complementares, mormente quanto ao uso de arma, sendo irrelevante a apreensão e submissão do armamento à perícia. O acréscimo de 3/8, pela presença duas causas de aumento (concurso de agentes e emprego de arma), é o que melhor atende ao critério da proporcionalidade na hipótese do roubo duplamente circunstanciado. Com o advento da Lei n.º 9.426/96, existindo hoje cinco causas de aumento, o acréscimo, entre um terço e metade, deve ser regulado em consonância com a maior ou menor gravidade da conduta, seja em relação a cada circunstância majorante, seja em relação à concorrência de duas ou mais, porquanto reveladoras da exacerbação da periculosidade do agente, a justificar a imposição de sanções mais rigorosas, sem que isso implique bis in idem. Em suma, afastada a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea h, do Código Penal, a pena de cada qual dos réus fica redimensionada para 8 (oito) anos e 3 (três) meses de reclusão, mais o pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no piso. (...) Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto por Alex dos Santos de Oliveira e Cledmilson Evangelista de Araújo Fonseca, para redimensionar suas penas para 8 (oito) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime fechado, mais o pagamento de 15 (quinze) dias-multa, no mínimo legal, e para afastar a condenação ao pagamento de R$ 5.500,00, fixado como valor de reparação de dano, mantida, no mais, a respeitável sentença apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Nos termos do decidido recentemente pelo Augusto Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC XXXXX/SP, expeça-se ofício de recomendação."Daí o presente mandamus, no qual a impetrante sustenta que ocorreu um aumento exacerbado na primeira fase da dosimetria da pena, eis que"tal incremento levou em consideração apenas e tão somente uma circunstância judicial insculpida no artigo 59 do Código Penal, qual seja, as conseqüências do delito, o qual teria causado abalo emocional na família" (fl. 4). Pontua que "o abalo psicológico suportado é ínsito ao próprio delito patrimonial em comento, sendo vedada a exasperação operada com este fundamento sob pena de bis in idem" (fl. 4). Alega, ainda, ilegalidade na fixação do acréscimo relativo às causas de aumento de pena, em franca afronta ao enunciado n.º 443 do Superior Tribunal de Justiça. Pontua que se mostra injustificada a majoração da sanção no patamar de 3/8 (três oitavos). Sublinha que a quantidade numérica de causas de aumento não se presta a supedanear o acréscimo. Requer, liminarmente e no mérito, a redução da pena-base para o patamar do mínimo legal, ou, subsidiariamente, que o acréscimo ocorra no quantum de 1/8 (um oitavo); e a redução do patamar de majoração da sanção por duas causas de aumento para 1/3 (um terço). É o relatório. Decido. Da análise dos autos, ao menos em um juízo de cognição sumária, não vislumbro manifesto constrangimento ilegal a ensejar o deferimento da medida de urgência. Em que pesem os argumentos expostos pela operosa impetrante, tenho que a questão suscitada neste writ não prescinde de uma análise da idoneidade e da razoabilidade da fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias, demandando um exame mais aprofundado dos autos, inviável nos estreitos limites deste átrio processual. Ademais, a liminar pleiteada, nos termos em que deduzida, imbrica-se com o mérito da impetração, cuja resolução demanda análise pormenorizada dos autos e julgamento pelo Órgão Colegiado, juiz natural da causa. Nesse sentido: "PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LIMINAR. INDEFERIMENTO. NÃO CABIMENTO. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. A aplicação do princípio da fungibilidade recursal permite o recebimento do pedido de reconsideração como agravo regimental. Precedentes. 2. Em que pesem os argumentos exarados no pedido de reconsideração, permanece o fundamento da decisão impugnada no sentido de que o pleito formulado em sede liminar confunde-se com o mérito da impetração. 3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não cabe recurso contra a decisão do relator que, em habeas corpus, defere ou indefere a liminar, de forma motivada. 4. Agravo regimental no habeas corpus não conhecido." (RCD no HC XXXXX/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 04/11/2014) Ante o exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações ao juízo de primeiro grau e ao Tribunal de origem sobre o alegado na presente impetração. Devem tais autoridades, ainda, noticiar a esta Corte qualquer alteração do quadro fático atinente ao tema objeto deste writ. Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se. Intime-se. Brasília, 10 de fevereiro de 2017. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora