Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX RS XXXX/XXXXX-1

RECURSO ESPECIAL Nº 1.653.993 - RS (2017/XXXXX-1) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES RECORRENTE : M E R S ADVOGADOS : GLADIMIR CHIELE - RS041290 FABIANO BARRETO DA SILVA - RS057761 RECORRENTE : UNIÃO RECORRIDO : F K RECORRIDO : C L M DA S RECORRIDO : N F C DE S ADVOGADO : ORLANDO DOS SANTOS OLIVEIRA - RS026587 ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACÓRDÃO QUE CONSIGNA O ELEMENTO SUBJETIVO APTO A CARACTERIZAR O ATO IMPROBO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. CUMULATIVIDADE DAS SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE. POSSIBILIDADE. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto, com fulcro no art. 105, III, a, da CF/88, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 2.029): DIREITO PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO DE ORDEM. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL INCORRETAMENTE ASSOCIADA NO PROCESSO ELETRÔNICO. FALTA DE INTIMAÇÃO DO PATRONO DE CORRÉU. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. NOVO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PROPOSTA PELA UNIÃO. NECESSIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE. CONVÊNIO ENTRE UNIÃO E O MUNICÍPIO DE GUAÍBA. FRACIONAMENTO E DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO PARA AQUISIÇÃO DE UNIDADE MÓVEL DE SAÚDE E EQUIPAMENTOS MÉDICOS E ODONTOLÓGICOS. MODALIDADE CONVITE. ILEGALIDADE NO CASO CONCRETO. ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DOLO E MÁ-FÉ. CONDUTA DO PREFEITO ENQUADRADA NO ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92. CONDENAÇÃO. ATUAÇÃO DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO. VÍNCULO SUBJETIVO COM A CONDUTA ÍMPROBA DO CHEFE DO EXECUTIVO. PROVAS. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. Os embargos de declaração foram rejeitados, conforme fls. 2.077-2.086. No apelo especial (e-STJ fls. 2.097-2.114), o recorrente alega violação aos arts. 11 e 12 da Lei 8.429/1992. Argumenta, em síntese, que não teria sido demonstrado o elemento subjetivo apto a caracterizar o ato improbo e pugna pela reforma das penalidades aplicadas. Com contrarazões. Decisão de admissibilidade às fls. 2.170-2.178. É o relatório. Decido. A insurgência não merece prosperar. De inicio, quanto ao enquadramento da conduta no art. 11 da Lei 8.429/92, esta Corte Superior possui entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para o tipo previsto no art. 11 da aludida legislação. Nesse sentido: CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS. ATO ÍMPROBO. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. DOLO NÃO CONFIGURADO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. O STJ ostenta entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para o tipo previsto no art. 11 da aludida legislação. [...] 3. Agravo regimental a que se nega provimento ( AgRg no AREsp XXXXX / MG, Rel. Min. Og Fernades, Segunda Turma, DJe 19/06/2015, grifo nosso). RECURSO ESPECIAL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI Nº 8.429, DE 1992. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO. IMPRESCINDIBILIDADE. [...] 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "para que o ato praticado pelo agente público seja enquadrado em alguma das previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consolidado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10 da Lei nº 8.429/92" (AgRg no EREsp nº 1.260.293, PR, relator o Ministro Humberto Martins, DJe de 03.10.2012). [...] 4. Recurso especial provido ( REsp XXXXX / SP, Rel. Min. MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), Primeira Turma, DJe 16/04/2015, grifo nosso). Com efeito, o Tribunal a quo analisando as condutas tidas por improbas, assim se manifestou: [...] Fixadas tais premissas e com base nos elementos constantes dos autos, concluo que a conduta do então Prefeito da Cidade de Guaíba/RS - Sr. Manoel Stringhini - não foi simplesmente irregular ou inábil -, mas ao contrário, estava dotada de muita malícia e firme propósito de que a licitação ocorresse da forma como havia concertado politicamente, ou seja, privilegiando empresas que, posteriormente, se descobriu terem efetiva participação na denominada 'máfia das ambulâncias'. As ilegalidades (lesão ao erário, fracionamento da licitação, falta de pesquisa de preços, direcionamento do convite com seleção de empresas de mesmo grupo familiar que venceriam a licitação) vistas conjugadamente apontam atuação ímproba do Prefeito Manoel Stringhini, ofensiva aos princípios do art. 11 da LIA, principalmente, por descumprir obrigação jurídica de realizar licitação pública dentro dos padrões legais requeridos para o aludido ato administrativo. No caso, em relação ao ex-Prefeito de Guaíba/RS, Sr. Manoel Stringhini, constata-se que como chefe da administração municipal determinou que a aquisição da unidade móvel de saúde e dos equipamentos fosse realizada de forma fracionada e direcionada mediante a modalidade convite, desrespeitando assim o princípio da legalidade, imparcialidade e isonomia presentes na Lei de Licitações. Ressalte-se que na própria sentença, a julgadora singular constatou que houve: a) fracionamento ilegal do objeto da licitação com a utilização da modalidade inadequada; b) classificação indevida da empresa COMERCIAL RODRIGUES (ENIR RODRIGUES DE JESUS - EPP) no Convite nº 046/2003 e c) prosseguimento dos certames com número de propostas válidas inferior a três. [...] A boa-fé é um princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem se comportar de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõem às partes comportamentos necessários. Se o agente sabe que está descumprindo obrigação jurídica, aí está a má-fé. Há, portanto, consciência do descumprimento de dever advindo de sua posição de agente público. Ou seja, a má-fé está justamente neste descumprimento que o agente sabe ser indevido. E esse agir malicioso de não observar os preceitos administrativos insertos nos art. 10 e 11 da Lei nº 8.429/92 é o próprio dolo ou, no mínimo, a culpa grave. Ou seja, intencionalmente, o agente atua infringindo os deveres de imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. [...] No caso, a forma como foi conduzido o procedimento licitatório para a implementação do convênio 3.240/2002 firmado pela Prefeitura do Município de Guaíba/RS com o Ministério da Saúde, revela, indubitavelmente, que o então chefe do executivo daquela cidade, Manoel Stringhini, com vontade livre e consciente, praticou ato violador dos princípios regentes da atividade estatal previstos, também, na lei de licitações. [...] Sendo assim, foi com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, que o Tribunal de origem atestou a prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, caput, da lei 8.429/92, diante da presença de dolo. Assim, a reversão do entendimento exarado no acórdão exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. SÚMULA 7/STJ. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. DOLO GENÉRICO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. COMPATIBILIDADE COM O DECRETO-LEI 201/1967 [...] 3. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é indispensável demonstrar o elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. [...] 6. Verifica-se que o acórdão recorrido reconheceu a existência do dolo: "o parecer emitido pelos procuradores da câmara legislativa (fl. 39) não deixa dúvidas acerca da ciência do apelante sobre a possibilidade de seu ato caracterizar improbidade administrativa agiu consciente dessa possibilidade, o que assinala o dolo genérico. Por tal razão, não há falar em mera irregularidade, inabilidade ou despreparo, como pretende o apelante. (fls. 239-240, grifo acrescentado). Nesse contexto de limitação cognitiva, a alteração das conclusões firmadas pelas instâncias inferiores somente poderia ser alcançada com o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. [...] ( REsp XXXXX/GO, Segunda Turma, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 10/05/2017, g.n.) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGALIDADES PERPETRADAS POR TABELIÃ NA CONDUÇÃO DO CARTÓRIO. RECONHECIMENTO DO ELEMENTO SUBJETIVO. IMPRESCINDIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICO-PROBATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. 1. A tipologia dos atos de improbidade se subdivide em: (a) atos que implicam enriquecimento ilícito (art. 9º da LIA); (b) atos que ensejam dano ao erário (art. 10 da LIA); e (c) atos que vulneram princípios da administração (art. 11 da LIA), com seus respectivos elementos subjetivos (necessários à imputação da conduta ao tipo) divididos da seguinte maneira: exige-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas dos arts. 9º e 11, ou pelo menos culpa, nas situações do art. 10. 2. Se o Tribunal a quo, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, concluiu pela existência do dolo na conduta praticada pela recorrente, na moldura delineada na legislação de regência, o acolhimento da pretensão recursal para modificar tal entendimento implicaria necessariamente o reexame do conjunto fático-probatório, o que é impossível na via estreita do recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ. 3. Recurso especial não conhecido ( REsp XXXXX/CE, Rel. p/acórdão Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17/10/2016, grifo nosso). Esta Corte Superior admite a cumulatividade das sanções previstas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, nesse sentido: REsp XXXXX/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 25/06/2014, Edcl no Aresp XXXXX/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013. Entretanto, tal cumulatividade não é obrigatória, devendo o magistrado na aplicação das sanções observar a dosimetria necessária, de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, nos termos do que prescreve o parágrafo único do art. 12 da Lei 8.429/92. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE DIÁRIAS. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. SANÇÕES. DOSIMETRIA. CUMULATIVIDADE. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE (ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8429/83). VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA. [...] 8. As sanções do art. 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/92, não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria; em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que, evidentemente, perpassa pela adequação, necessidade e proporcionalidade estrito senso, aliás, como deixa entrever o parágrafo único do referido dispositivo, a fim de que a reprimenda a ser aplicada ao agente ímprobo seja suficiente à repressão e à prevenção da improbidade. [...] ( REsp XXXXX / RS, Rel. Min. Luix Fux, Primeira Turma, DJe 23/02/2011, grifo nosso). Por fim, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontrando óbice na súmula 7/STJ, salvo se da leitura do acórdão recorrido exsurge a desproporcionalidade na aplicação das sanções, o que não é a hipótese dos autos. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ações de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ, salvo em casos excepcionais, nos quais da leitura do acórdão exsurgir a desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções aplicadas, o que não é o caso dos autos. Precedentes: AgRg no AREsp XXXXX / RN, Rel. Min. Marga Tessler (Juíza Federal Convocada do TRF 4ª Região), Primeira Turma, DJe 17/03/2015, AgRg no AREsp XXXXX / MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 22/04/2015. 2. Agravo regimental não provido ( AgRg no REsp XXXXX / SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/06/2015, grifo nosso). ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEPOTISMO. NOMEAÇÃO DE FAMILIARES PARA OCUPAR CARGOS EM COMISSÃO ANTES DA EDIÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 13/STF. DESCUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. DESPROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES. INEXISTÊNCIA. [...] 4. A revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ações de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ, ressalvados casos excepcionais, nos quais, da leitura dos julgados proferidos na instância ordinária, exsurgir a desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções aplicadas, o que não ocorre no caso vertente. Agravo regimental improvido (AgRg no /REsp XXXXX / MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/05/2015, grifo nosso). Ante o exposto, nego provimento ao Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 06 de fevereiro de 2019. Ministro BENEDITO GONÇALVES Relator