Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF: XXXXX-57.2017.8.07.0009 DF XXXXX-57.2017.8.07.0009

1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso suscitada pela apelada em contrarrazões em decorrência das apelantes terem cumprido integralmente os requisitos estampados no art. 1.010 do CPC.

2. Aplica-se a teoria da asserção, quando a aferição da legitimidade ativa ou passiva demanda cognição aprofundada, densa, de forma que a condição da ação, em verdade, passa a ser matéria de mérito. 2.1. Na situação ora analisada, a narrativa autoral indica conduta ilícita por parte do hospital/réu, fatos que demandam incursão no mérito para a apuração de sua procedência ou não. Preliminar de ilegitimidade passiva afastada.

3. A relação travada entre o paciente, médico e hospital, como no caso presente, enquadra-se como relação de consumo, sendo regida pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme inteligência dos artigos 2º e 3º, da Lei 8.078/90, por se incluir o tratamento perseguido pela paciente como produto e serviço que o consumidor utiliza como destinatário final. Precedentes deste TJDFT.

4. A regra geral da distribuição do ônus da prova é a de que cabe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, enquanto ao réu cabe provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373 do CPC/2015). 4.1. Competia as rés demonstrar que a compressa cirúrgica presente no corpo da autora não ocorreu em razão de procedimento por eles realizada, fato que poderia ter sido esclarecido por outros meios de prova. Não produzindo estas provas, devem os réus suportarem os ônus de suas inercias.

5. A conduta do médico e do hospital consistente no esquecimento de compressa cirúrgica no interior do corpo da paciente configura conduta culposa, que enseja a reparação, de forma solidária, pelos danos suportados pela autora/paciente. Inteligência dos arts. 7º, parágrafo único e 14, caput, do CDC.

6. A majoração dos danos estéticos e morais arbitrados na origem demanda argumentação fundada em fatos concretos que mostrem a incorreção da sentença quanto aos fundamentos utilizados, o que não ocorreu no caso em exame. 6.1. Os valores arbitrados na origem atendem ao caráter inibitório imposto pela legislação, sem acarretar em enriquecimento sem causa da vítima do evento, devendo, assim, ser mantido íntegro o quantum fixado pela instancia singular.

7. Não configura litigância de má-fé, tampouco caráter meramente protelatório, a apresentação de defesa ou recurso à sentença contrária aos seus interesses, mas mero exercício do direito que lhes é constitucionalmente garantido, não sendo apurado qualquer dano processual que justifique a sua aplicação a qualquer uma das partes.

8. Apelações conhecidas, mas desprovidas.

PRELIMINARES REJEITADAS. CONHECIDOS. IMPROVIDOS. UNÂNIME.