Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO: APL XXXXX-88.2017.8.19.0021 - Inteiro Teor

26ª CÂMARA CÍVEL

RELATORA: DES. NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA

APELAÇÃO Nº XXXXX-88.2017.8.19.0021

APELANTE 1: JUREMA DE FATIMA GOMES DE VASCONCELLOS

APELANTE 2: BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A

APELADOS: OS MESMOS

APELADO: TELEFÔNICA BRASIL S.A. (MATRIZ)

ORIGEM: DUQUE DE CAXIAS 3ª VARA CÍVEL

CARTÃO DE CRÉDITO. TELEFONIA. SERVIÇOS COBRADOS NÃO RECONHECIDOS. FRAUDE. DANO MORAL CONFIGURADO.

Autora alega cobrança de valores em seu cartão de crédito não reconhecidas. Requer declaração de nulidade, devolução de valores em dobro e indenização por danos morais.

A sentença antecipou os efeitos da tutela para determinar a imediata cessação de cobranças de recargas de telefonia móvel da ré Vivo em cartão de crédito administrado pela financeira, declarou a ilegalidade de lançamento, sem prejuízo da restituição em dobro a título de danos materiais e ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00, a título de danos morais, acrescidos de correção monetária e de juros de mora, na razão de 1% ao mês a partir da fixação. Apelam as partes. O réu pela improcedência dos pedidos ou a redução do valor da indenização por danos morais. A autora requer que o termo inicial dos juros da indenização por dano moral seja da citação. Falha na prestação do serviço. Ato praticado por terceiro falsário. Fortuito interno. Incidência da Súmula 479 do STJ. Danos materiais presentes. Dano moral

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configurado e mantido no valor fixado de R$ 5.000,00. Ausência de solução na via administrativa.

Termo inicial dos juros da citação.

RECURSO DO RÉU DESPROVIDO.

RECURSO DA AUTORA PROVIDO.

ACÓRDÃO

Examinados e discutidos estes autos, ACORDAM os Julgadores da Vigésima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por UNANIMIDADE, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo banco réu e DAR PROVIMENTO ao recurso da autora, nos termos do voto da relatora.

Rio de Janeiro, na data da sessão de julgamento.

Des. Natacha Nascimento Gomes Tostes Gonçalves de Oliveira - Relatora

RELATÓRIO.

Trata-se de ação declaratória de inexistência de negócio jurídico c/c restituição pela dobra legal c/c reparação de danos morais e obrigação de fazer proposta por JUREMA DE FATIMA GOMES DE VASCONCELLOS em face

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de VIVO S/A e BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A. Informa a autora ser cliente da VIVO S/A no serviço de telefonia móvel e dados pelo nº 9.72309372, em modalidade pré-paga. Ocorre que vem sofrendo descontos indevidos em sua fatura do cartão de crédito em valores mensais em torno de R$ 165,00 tendo identificado os descontos no mês de abril de 2017, não sabendo informar a data em que iniciaram os descontos acreditando que o marco inicial se deu em 28/09/2013. Pelo documento que entende a autora como inicial a cidade da contratação é Barueri, São Paulo, distante do domicílio da autora. Apresenta planilha dos descontos com a dobra face a verossimilhança da fraude. Entrou em contato com o SAC da ré apresentando o problema em 14/12/2016, protocolo XXXXX, e foi informada que nada poderia fazer devendo entrar em contato com o fornecedor do cartão de crédito, contudo não soube informar o número do celular destinatário da recarga cobrada em seu cartão de crédito uma vez que esse valor nunca foi computado no nº 97230-9372. Requer tutela antecipada para suspensão dos débitos em sua fatura da cobrança emitida pela segunda ré com produtos da 1ª ré sob a rubrica “RECARGA ON LINE VIVO”, “RECARGA URA RJ”, “RECARGA RA VIVO RJ” e “RECARGA VIVO”, a ratificação da tutela, declaração de inexistência de débitos, dos valores debitados em seu cartão de crédito, com início em 28/09/2013, devolução em dobro de todo e qualquer débito lançado na fatura do seu cartão de crédito sob a rubrica acima, observada a prescrição e condenação em danos morais e custas e honorários advocatícios.

Decisão, index 56, defere justiça gratuita, indefere a tutela e determina a citação.

Contestação da TELEFÔNICA BRASIL S.A., index 70, com preliminar de carência da ação por falta de interesse processual ante a ausência de protocolo de reclamação e nos termos da inicial a culpa deve recair em face da corré. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam eis que a cobrança advém do vínculo da autora com a instituição financeira. Quanto aos fatos afirma ausência de conduta ilícita, inexistem irregularidades nas faturas

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encaminhadas pela ré à autora caracterizando exercício regular do direito. Não é verdade que a autora não efetuou recarga para o número (21) 97230.9372 e colaciona relatório em que comprova recargas para o referido número em 05/11/2014 e 26/01/2017. Nada impede que pessoas que possuam sua senha do cartão de crédito tenham realizado aquisição de crédito para outro número de telefone operado pela ré, sendo desarrazoado que possuindo milhões de consumidores possa identificar para qual número de chip determina aquisição de crédito, em determinado cartão de crédito. O crédito para o número da autora tem validade de 90 dias, e consta no seu status a informação de “barrado”, tendo a conta sido desabilitada desde 27/04/2017. COMO PODERIA A RÉ TER FORNECIDO CRÉDITO PARA A CONTA E NÚMERO DE LINHA RECLAMADAS ATÉ A DATA DE 17/06/2017. É o banco réu quem deve responder a tal questionamento e não possui ingerência a respeito do cartão de crédito da autora. Pode estar a autora sofrendo fraude empreendida por terceiro de má-fé que não possui relação com a Telefônica Brasil. No pertinente às cobranças sob a rubrica “RECARGA URA – RJ”, não há qualquer evidência de que a tal “URA” (que deve se tratar de Unidade Remota de Atendimento) não se trata de cobrança feita pela Ré. A URA pode ser ativada por qualquer pessoa jurídica. No caso em comento vemos que o serviço da URA foi ativado para o fim de “recarga”, que pode ter sido feita POR QUALQUER OUTRA OPERADORA DE TELEFONIA (TIM, NEXTEL, OI TELEMAR, CLARO). E não sabendo a autora qual é a operadora deveria ter procurado seu cartão ou banco para verificar o ocorrido, não podendo ser imputada a Telefônica, não podendo assim ser condenada. Alega inexistência de falha do serviço e dever de indenizar. Impugna o pedido de declaração de inexistência de débito visto que os valores cobrados se referem a utilização das linhas pela autora. Refuta o pedido de devolução em dobro e de indenização por danos morais. Requer a improcedência dos pedidos.

Contestação do BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A, index 140, com preliminar de ilegitimidade passiva, e inépcia da inicial ante a narração dos fatos não decorrer logicamente à conclusão da relação com o banco. Quanto

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o mérito afirma ser a autora titular de cartão de crédito junto a instituição. BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A. Atentamos para o fato de que este tipo de transação, qual seja, efetivação de cadastro para realização de cobrança incidente sobre cartão de crédito, de forma continua, necessita de um cadastro prévio, aonde são fornecidos dados pessoais do titular do cartão de crédito, data de validade do cartão, CPF de seu titular, bem como dados de segurança do próprio cartão, com ex vi, o código de CVV de três dígitos que se faz presente nas costas do cartão magnético de crédito. Alega impossibilidade de cadastro sem o conhecimento do titular. Saliente-se ainda que após a realização do cadastro em questão, se encontra lançada em sua fatura, o valor de R$25,00 (vinte e cinco reais) alusivo a evento denominado de “RECARGA ULTRA RJ”. Conforme faturas mensalmente as recargas creditícias telefônicas se encontram em desfavor da autora. A autora não faz prova de que sua senha ou seu cartão tenha sido perdido, ou sofrido coação, violência ou ato correlato para a contratação e posterior lançamento em sua fatura. Apresenta tese sobre a responsabilidade do titular sobre o cartão e ante a inércia da autora deu como reconhecida e aceita a exatidão dos débitos. Inexistem provas de que tenha ocorrido fraude, sendo impossível o pedido de declaração de inexistência dos lançamentos em sua fatura. Não há prova de ilícito praticado pela ré. Inexiste relação negocial entre a ré e a Empresa Vivo, cabendo a autora comprovar tal vínculo, fato não realizado. Apresenta tese jurídica sobre caso fortuito interno e externo, culpa exclusiva da vítima, culpa de terceiros para afastar o nexo causal e o dever de indenizar dano material e moral. Impugna o pedido de devolução em dobro. Requer sejam acolhidas as preliminares e quanto ao mérito requer a improcedência dos pedidos.

As rés informam que não possuem mais provas a produzir, index 344 e 350.

Autora apresenta réplica e informa não possuir mais provas a produzir, index 354.

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Decisão, index 358, inverte o ônus da prova.

Telefônica, index 371, informa a interposição de agravo de instrumento, com juntada de acórdão, index 470, desprovendo o recurso.

Sentença, index 564, proferida nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS para, solidariamente:

1) Antecipar os efeitos da tutela para determinar a imediata cessação de cobranças de recargas de telefonia móvel da ré Vivo em cartão de crédito administrado pela financeira Mercantil, sob pena de multa igual ao quádruplo do valor indevidamente cobrado e pago pela parte autora, sem prejuízo da restituição em dobro a que se refere o art. 42, parágrafo único, do CDC, observada, ainda, eventual compensação; 2) Declarar a ilegalidade de lançamento de recargas de linha pré paga Vivo em cartão de crédito administrado pelo réu Mercantil, pelo que confirmo expressamente a decisão antecipatória, vedadas cobranças a tal título, sob pena de multa igual ao quádruplo do valor indevidamente cobrado e pago pela parte autora, sem prejuízo da restituição em dobro a que se refere o art. 42, parágrafo único, do CDC, observada, ainda, eventual compensação 3) condenar a parte ré a pagar à parte autora a quantia ao dobro dos lançamentos sob as rubricas de recarga Vivo (notadamente recarga on line Vivo, recarga ura RJ, recarga RA RJ e recarga Vivo), a título de danos materiais, acrescidos de correção monetária a partir do desembolso e de juros de mora, na razão de 1% (um por cento) ao mês a partir

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da citação; 4) condenar a parte ré a pagar à parte autora a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais, acrescidos de correção monetária e de juros de mora, na razão de 1% (um por cento) ao mês a partir da fixação. Deixo de determinar retenção de parcela da condenação para fins de Imposto de Renda porque esta condenação não importa acréscimo de renda à parte autora, por constituir mera compensação por violação de direito extrapatrimonial; Solucionado o mérito, julgo extinto o feito, na forma do artigo 487, I, primeira parte, do Código de Processo Civil de 2015. Condeno a parte ré, solidariamente no pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 15% sobre o valor total da condenação, haja vista o trabalho desempenhado e o grau de zelo demonstrado pelo causídico que patrocina a parte autora, a duração e a complexidade da lide - prestada sem a necessidade de cumprimento de diligências em outras comarcas -, nos termos do art. 85 § 2º, do diploma processual civil vigente.

Apelação autoral, index 596, requer a reforma da sentença para que o termo inicial dos juros de mora referente aos danos morais seja determinado a partir da citação.

Apelação do BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A, index 616. Afirma que foram desconsiderados os documentos juntados ao argumento de prova unilateral, contudo comprovou que agiu no exercício regular do direito, tendo colacionado as faturas do cartão de crédito por meio das quais demonstrou as solicitações que foram feitas via internet, pois consta a informação ONLINE e as contratações ocorreram mediante informações de segurança do cartão e

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sua senha que se encontra de posse da autora, não tendo ocorrido alerta de furto ou roubo, somente havendo impugnação por meio desta ação o que leva a crer que a solicitação foi da própria autora. Aduz assim equívoco da sentença, houve a realização de recargas junto a operadora de telefonia, via internet, a autora não colacionou abertura de contestação, os valores constam em sua fatura desde o ano de 2013, sendo surpreendida com a ação em 2017. É impossível aceitar como verídica o desconhecimento de cobranças por um período sucessivo de aproximadamente 5 anos. Reitera a responsabilidade da autora sobre sua conta e dever de comunicar a fraude. Não há provas de contratação via fraude, e de ato ilícito praticado pela ré que promoveu a cobrança de operação realizada por forma eletrônica, agindo no exercício regular do direito inexistindo o dever de indenizar. Reitera os fatos narrados e tese de defesa contida na contestação. Impugna o valor fixado a título de danos morais e se mantida a condenação deve o valor ser reduzido. Requer a reforma da sentença para a improcedência ou reduzida a verba indenizatória.

Contrarrazões da Telefônica ao recurso interposto pela autora, index 645, e requer seja desprovido o recurso.

Contrarrazões do BANCO MERCANTIL DO BRASIL, index 658, ao recurso interposto pela autora.

Despacho, determinando a manifestação da autora em contrarrazões o recurso do réu Banco Mercantil, eis que o processo foi remetido a este Tribunal com prazo em curso, já que a intimação para manifestação se deu pelo portal em 31/03/2022, conforme index 656, sendo os autos remetidos ao Tribunal em 01/04/2022.

Manifestação autoral em contrarrazões, index 673, requer que o recurso seja desprovido com a condenação do apelante em honorários recursais na proporção de 5%.

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É O RELATÓRIO.

VOTO.

Os recursos devem ser conhecidos eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

A autora alega cobrança indevida pela empresa de telefonia, através de seu cartão de crédito, por serviço não contratado. Requer declaração de inexistência das dívidas, e danos materiais, com devolução em dobro, e indenização por danos morais.

A sentença antecipou os efeitos da tutela para determinar a imediata cessação de cobranças de recargas de telefonia móvel da ré Vivo em cartão de crédito administrado pela financeira Mercantil, sem prejuízo da restituição em dobro, observada eventual compensação, declarou a ilegalidade de lançamento de recargas de linha pré paga Vivo em cartão de crédito administrado pelo réu Mercantil, pelo que confirmou expressamente a decisão antecipatória, sem prejuízo da restituição em dobro a que se refere o art. 42, parágrafo único, do CDC, observada, ainda, eventual compensação, condenou a parte ré a pagar à parte autora a quantia ao dobro dos lançamentos sob as rubricas de recarga Vivo (notadamente recarga on line Vivo, recarga ura RJ, recarga RA RJ e recarga Vivo), a título de danos materiais, acrescidos de correção monetária a partir do desembolso e de juros de mora, na razão de 1% ao mês a partir da citação e a pagar a quantia de R$ 5.000,00, a título de danos morais, acrescidos de correção monetária e de juros de mora, na razão de 1% ao mês a partir da fixação. Condenou as rés, solidariamente no pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor total da condenação.

Em face da sentença apelam a autora e o réu Banco Mercantil.

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A autora requer que o termo inicial dos juros da indenização por danos morais seja a citação. O Banco requer a improcedência. Afirma, em síntese, que não foram observadas as provas dos autos por ele juntadas, cobrança desde 2013, ausência de prova de fraude e exercício regular do direito ante a contratação ONLINE. Se mantida a condenação requer a redução da verba indenizatória.

- RECURSO DA RÉ.

Não prospera a pretensão de afastar a condenação imposta.

A alegação da autora é que sendo cliente da ré Telefônica de linha pré paga, observou somente em 2016 que haviam cobranças em seu cartão de crédito de valor não contrato sob as rubricas “RECARGA ON LINE VIVO”, “RECARGA URA RJ”, “RECARGA RA VIVO RJ” e “RECARGA VIVO”, tendo iniciado os descontos em 2013.

Com efeito, a autora relata que desconhece os descontos efetivados em sua fatura de cartão de crédito, e se alega que não as contratou, compete as rés fazer prova da licitude da contratação, portanto a alegação da instituição financeira de que a autora não fez prova dos fatos constitutivos do direito alegado não vinga.

Houve no curso da lide a inversão do ônus da prova, com isso deveriam as rés, já que alegam a licitude da contratação e das cobranças efetivadas em seu cartão de crédito fazer a prova, o que inexiste nos autos.

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As telas das faturas do cartão de crédito, somente corroboram a informação autoral da cobrança e de quando ocorreu o início do fato, mas não ampara a licitude da mesma.

A negociação foi feita, mesmo que online na cidade Barueri, sendo a autora residente no Rio de Janeiro, o que já induz verossimilhança da informação autoral de inexistência da contratação do serviço:

Da análise dos autos, verifica-se que a autora apresenta numeração de protocolo questionando a cobrança, em relação a Telefônica no ano de 2016, quando afirma que identificou as cobranças, desta forma houve impugnação em face da corré.

A alegação de que a contratação foi efetivada online com os dados da autora e a senha de seu cartão, deveria ter sido efetivamente comprovada pelas partes, sendo que houve tão somente a alegação, o que não basta para acolher a tese de licitude na contratação.

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Assim, o que se tem é que não restou comprovado pelos réus que houve a contratação pela autora dos serviços impugnados e ainda tentou resolver a cobrança indevida pela via administrativa não obtendo êxito.

Dessa forma, os réus não efetuaram qualquer prova que pudesse romper o nexo causal alegado, não tendo produzido qualquer fato impeditivo que pudesse afastar a pretensão autoral, ônus que lhe cabia, na forma do art. 373, II do CPC/15 e do artigo 14, § 3º da Lei nº 8.078/90.

A determinação, assim, de restituição do valor foi corretamente aplicada diante da comprovação do pagamento das parcelas inseridas nas faturas do cartão de crédito da autora.

Com efeito, mesmo que se alegue ter sido o ato praticado por terceiro falsário, o que configuraria fraude, tal alegação não teria o condão de afastar o dever de indenizar, pois constitui fortuito interno, ou seja, risco que se insere na atividade desenvolvida pela instituição financeira, na forma da orientação jurisprudencial objeto da súmula nº 479, do E. STJ:

“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Não se tratando de fortuito externo como alega o apelante.

Com relação ao tempo da cobrança na fatura da autora, esta informou que só deu conta em 2016 dos valores que não reconhece, e que iniciaram em 2013. Tal fato por si não ampara a alegação de licitude, eis que, identifica-se que sendo o valor de pequena monta, é verossímil a informação de não ter visualizado a cobrança.

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Deve ser mantida assim a determinação de devolução dos danos materiais e em dobro, eis que não houve pelas rés prova de licitude das cobranças impugnadas.

Da mesma forma deve ser mantida a condenação em indenizar os danos morais.

Com efeito, é sabido que a indenização, mormente a título de dano moral, deve ser fixada com moderação e prudência pelo julgador. Por outro lado, não deve ser insignificante, considerando-se a hipossuficiência do consumidor e a situação econômica do ofensor, eis que não pode constituir estímulo à manutenção de práticas que agridam e violem os direitos daqueles.

O quantum da indenização deve ser fixado com moderação para que não seja tão elevado a ponto de ensejar enriquecimento sem causa para a vítima do dano, nem tão reduzido que não se revista de caráter preventivo e pedagógico para o seu causador.

Assim, o montante fixado em R$ 5.000,00 compensa adequadamente a lesão extrapatrimonial sofrida pela autora que necessitou judicializar a questão, não obtendo êxito na via administrativa.

- RECURSO AUTORAL.

O recurso da autora prospera visto que a alegação é de que possui relação contratual com as rés, entretanto estão cobrando por serviço não contratado com isso ao caso deve ser aplicado o artigo 240 do CPC, devendo ser retificada a sentença.

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Finalmente o deduzido em contrarrazões pela autora para condenação da ré em honorários recursais, veio pela via inadequada.

Diante do exposto, voto por:

- NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo réu Banco Mercantil, majorando os honorários advocatícios para 17% do valor da condenação.

- DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela autora para fixar o termo inicial dos juros da compensação por danos morais a partir da citação.

Rio de Janeiro, na data da assinatura digital.

Des. Natacha Nascimento Gomes Tostes Gonçalves de Oliveira - Relatora