TJSP • Embargos à Execução Fiscal • XXXXX-32.2017.8.26.0566 • Vara da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

CERTIDÃO DE REMESSA PARA O PORTAL ELETRÔNICO

Processo nº: XXXXX-32.2017.8.26.0566

Classe - Assunto: Embargos À Execução Fiscal - Imunidade

Embargante: Congregação da Paixão de Jesus Cristo - Provincia do Calvario

Embargado: 'MUNICÍPIO DE SÃO CARLOS []

[] 'MUNICÍPIO DE SÃO CARLOS'MUNICÍPIO DE SÃO CARLOS[][]

CERTIFICA-SE que em 23/11/2017 o ato abaixo foi encaminhado ao portal eletrônico .

Teor do ato: 1- Torne a serventia sem efeito os documentos de págs. 218/314, ante o requerido às págs. 315.2- Congregação da Paixão de Jesus Cristo - Província do Calvário opõe embargos à execução fiscal nº XXXXX-14.2016.8.26.0566, que lhe move o Município de São Carlos, alegando (a) imunidade tributária religiosa - para pedir a extinção da execução (b) que a base de cálculo adotada para o lançamento tributário correspondeu à metragem total da construção, ao passo que o serviço de construção civil consistiu apenas em uma ampliação de um prédio já existente e portanto a base de cálculo deve corresponder à área acrescida - para pedir o reconhecimento do excesso de execução. Impugnação ofertada. Sobre a impugnação manifestou-se a embargante. É o relatório. Decido. Decido parcialmente o mérito na forma do art. 356, II c/c art. 355, I, ambos do CPC, uma vez que não há necessidade de produção de outras provas em relação ao pedido identificado no item 2, a do relatório acima confeccionado por este juiz. Conforme págs. 66/67 dos autos principais, a execução fiscal tem por objeto ISSQN Construção Civil, sendo que a embargante está sendo cobrada como responsável tributária, isto é, tomadora do serviço, que deveria ter retido o imposto devido pelo prestador, e o recolhido aos cofres públicos. Tal fato é aliás incontroverso - leia-se a réplica. Ora, a imunidade tributária não alcança a embargante como responsável tributária, porquanto o contribuinte, nesse caso, é o prestador de serviço. A embargante apenas deve, no momento de efetuar o pagamento ao prestador, reter do preço - que já teria de pagar - o imposto e a seguir recolhê-lo aos cofres públicos, situação que não repercute sobre o seu patrimônio, propriamente. A sua imunidade não a exige de cumprir com a

obrigação tributária acessória que, no caso, tendo sido descumprida, gerou a sua responsabilidade. No presente caso, a legislação municipal atribui ao tomador do serviço a responsabilidade de recolher o imposto devido pelo prestador aos cofres públicos, e ao fazê-lo tem respaldo no art. 6º, § 1º, II da Lei Complementar nº 116/2003, in verbis:Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.§ 1o Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.II a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.O caso dos autos é do Item 7.02 da Lista (construção civil), portanto alcançado pelo dispositivo acima transcrito. Nesse sentido, a doutrina: "É importante registrar que a imunidade [tributária] subjetiva não exime as pessoas pro ela protegidas do dever de pagar tributo na condição de responsáveis." (ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. JusPodvm. 11a Ed. 2017. pp. 206). Assim também a jurisprudência do Tribunal de Justiça:APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA - MUNICÍPIO DE CAMPINAS - ISS - EXERCÍCIO DE 2012 - IMUNIDADE DE TEMPLO - RESPONSABILIDADE PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ISS DEVIDO POR SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL PRESTADO POR TERCEIRO. Sentença que julgou procedente a ação para reconhecer a imunidade em relação ao ISS sobre serviços prestados por terceiro para a reforma de templo religioso. DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - A imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea b da Constituição Federal não abrange as hipóteses de atribuição de responsabilidade tributária - Inteligência do artigo 128 do Código Tributário Nacional e do artigo 6º, § 2º, inciso II da Lei Complementar Federal nº 116/2003 - No caso do município de Campinas, a Lei Municipal nº 12.393/2005, em seu artigo 14, inciso II, expressamente

prevê a responsabilidade dos tomadores de serviço - Precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste E. Tribunal de Justiça em casos análogos - Sentença reformada - Recurso provido. ( Apelação XXXXX-22.2014.8.26.0114, Rel. Eurípedes Faim, 15a Câmara de Direito Público, j. 07/11/2016) Por fim, calha mencionar o julgado a seguir do Supremo Tribunal Federal, tratando-se de outra imunidade tributária subjetiva, cujos fundamentos são inteiramente aplicáveis aqui:CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. INAPLICABILIDADE ÀS HIPÓTESES DE RESPONSABILIDADE OU SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICM/ICMS. LANÇAMENTO FUNDADO NA RESPONSABILIDADE DO SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI PELO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIA ADQUIRIDA PELA ENTIDADE. PRODUTOR-VENDEDOR CONTRIBUINTE DO TRIBUTO. TRIBUTAÇÃO SUJEITA A DIFERIMENTO. Recurso extraordinário interposto de acórdão que considerou válida a responsabilização tributária do Serviço Social da Indústria - SESI pelo recolhimento de ICMS devido em operação de circulação de mercadoria, sob o regime de diferimento. Alegada violação do art. 150, IV, c da Constituição, que dispõe sobre a imunidade das entidades assistenciais sem fins lucrativos. A responsabilidade ou a substituição tributária não alteram as premissas centrais da tributação, cuja regra-matriz continua a incidir sobre a operação realizada pelo contribuinte. Portanto, a imunidade tributária não afeta, tão-somente por si, a relação de responsabilidade tributária ou de substituição e não exonera o responsável tributário ou o substituto. Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento. ( RE XXXXX, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 2aT, J 30/06/2009) Ante o exposto, decido parcialmente o mérito para o fim de rejeitar os embargos no tocante ao pedido de reconhecimento de imunidade tributária. A distribuição das verbas sucumbenciais dar-se-á por ocasião da prolação de sentença, com o julgamento do pedido remanescente. Os embargos tem prosseguimento no que diz respeito ao argumento de excesso

de execução, em relação ao qual há ainda a necessidade de produção de outras provas. Com efeito, os documentos que instruíram a inicial dos embargos e a impugnação, assim como o contido nas próprias petições, não foram suficientes para que o juízo compreenda a razão pela qual a prefeitura municipal elegeu (parece que o fez) como base de cálculo do ISS a metragem de 1.482,59 m2. De fato, ao que consta dos autos - págs. 134 - o que houve foi a reforma e ampliação de um edifício previamente existente, que deixou de ter 1445,34 metros quadrados para ter 1.482,59, conforme págs. 143 e 145/146.Não se sabe como foi feito o lançamento porque a prefeitura não instruiu a impugnação com cópia integral do processo administrativo de modo a se entender os parâmetros e os fundamentos legais para o cálculo. Nesse cenário probatório, atribuo à embargada, prefeitura municipal, o prazo de 15 dias úteis para (a) apresentar prova documental correspondente aos atos administrativos de lançamento pelos quais se possa compreender o cálculo que foi empreendido e seus fundamentos (b) demonstrar a legalidade do lançamento no que toca ao valor do ISS. No silêncio, ante a prova existente nos autos de que o serviço ora tributado deveria ser uma ampliação apenas, mas o lançamento levou em conta todo o edifício, será presumido o excesso de execução, com a anulação parcial do lançamento tributário. Intime-se.

São Carlos, (SP), 23 de novembro de 2017