Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC XXXXX-56.2021.8.26.0224 SP XXXXX-56.2021.8.26.0224 - Inteiro Teor

Registro: 2023.0000184135

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-56.2021.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante ITAÚ UNIBANCO S/A, é apelado SILVIA MARTINS CERQUEIRA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FRANCISCO GIAQUINTO (Presidente sem voto), ANA DE LOURDES COUTINHO SILVA DA FONSECA E HERALDO DE OLIVEIRA.

São Paulo, 10 de março de 2023 .

CAUDURO PADIN

RELATOR

Assinatura Eletrônica

VOTO Nº: 35.789

Apelação Cível Nº: XXXXX-56.2021.8.26.0224

COMARCA: Guarulhos

Apelante: Itaú Unibanco S/A

Apelado: SILVIA MARTINS CERQUEIRA

Ação declaratória de inexigibilidade de débitos c.c. indenizatória por danos morais. "Golpe do motoboy". Obtenção e utilização fraudulenta dos cartões de crédito da autora por terceiros que se fizeram passar por prepostos da instituição financeira. Fraudadores que possuíam os dados pessoais da autora, o que deu verossimilhança à fraude. Falha no sistema de segurança da instituição financeira. Má prestação de serviço. Gastos consideravelmente destoantes do perfil da cliente. Relação de consumo. Responsabilidade objetiva. Inteligência do Recurso Repetitivo nº 1.199.782/PR e Súmula nº 479, ambos do E. STJ. Sentença mantida. Recurso não provido.

Vistos.

Trata-se de apelação contra sentença de fls. 544/548, que julgou parcialmente a ação para declarar inexigíveis os débitos dos cartões de crédito Credicard, Hipercard e Uniclass, no valor de R$ 15.472,44, com juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária desde a data do evento danoso pela Tabela Prática deste E. Tribunal. Diante de sua maior sucumbência, o réu arcará com as custas e honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o valor do débito declarado inexigível.

Recorre o réu, às fls. 555/577.

Sustenta, em breve síntese, que ao julgar antecipadamente o feito, o Juízo incorreu em cerceamento de defesa; que o caso demanda a oitiva da autora e perícia técnica. No mérito, alega ter restado caracterizada a excludente de responsabilidade da instituição bancária, eis que os fatos ocorreram por culpa da própria parte apelada, que entregou seu cartão e senha a terceiros, bem como, que o golpe foi realizado fora do estabelecimento bancário; que ao caso não se aplica a Súmula 479, do STJ, pois não há que se falar em fortuito interno; dada a ocorrência de fato externo, fora das vistas do Banco, inexiste qualquer tipo de nexo de causalidade entre a prestação de serviço do apelante e o dano sofrido pela apelada; não houve defeito na prestação do serviço. Atribui culpa exclusiva à vítima ou ao terceiro responsável pela fraude; que as transações contestadas foram realizadas com os cartões de crédito da autora, concluídas com a leitura do CHIP e correta digitação de senha; que não há que se falar em obrigação do Banco em comunicar o cliente a cada transação realizada, em especial quando o plástico está ativo e as operações não ultrapassaram o limite de crédito. Argumenta que "o grau de entendimento e formação acadêmica da parte autora, além do seguimento bancário diferenciado na qual ela está inserida, são incompatíveis com a vulnerabilidade presumida no direito do consumidor"; que sua conduta permitiu a concretização do golpe. Entende não ser o caso de declaração de inexigibilidade de débito, vez que as transações questionadas são legítimas. Prequestiona toda a matéria suscitada nas razões do recurso. Pretende a reforma da r. decisão combatida.

Em juízo de admissibilidade, verifica-se que o recurso é tempestivo e foi regularmente processado, com recolhimento do respectivo preparo.

Resposta da parte adversa às fls. 585/596.

É o relatório.

Cuida-se de ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. indenizatória por danos morais, na qual a autora asseverou ter sido vítima de fraude.

Alegou, em resumo, que em 29/05/2020 recebeu ligação telefônica da instituição financeira, na qual possui conta corrente há mais de 25 anos, sendo informada de que seus cartões de crédito (Visa, Uniclass, Hipercard e Credicard) estavam sendo usados na cidade de Mauá e que, por motivos de segurança, seria necessário realizar o cancelamento dos mesmos; que o funcionário do Banco confirmou todos os seus dados sensíveis, tais como nome completo, endereço, RG, CPF e número dos cartões de crédito; que inutilizou os cartões e os entregou ao motoboy que compareceu em sua residência. Em 01/06/2020 se deu conta de que haviam sido realizadas compras, através dos referidos cartões, no importe total de R$ 28.280,32; que os valores gastos divergem em muito de seu perfil de consumo, que é bastante modesto; que apenas a operadora VISA lhe restituiu os valores das compras impugnadas, remanescendo em aberto, por negativa da instituição financeira, a quantia R$ 15.472,44.

Interpôs a presente demanda a fim de requerer o reconhecimento de inexigibilidade dos débitos e reparação moral pelos constrangimentos decorrentes dos fatos narrados.

A Mma. Juíza originária entendeu pela procedência parcial do feito, decisão contra a qual se volta o inconformismo do réu.

Pois bem.

Antes de mais nada, não há que se falar em cerceamento de defesa.

Acertado o julgamento antecipado da lide, porquanto a documentação que instrui a ação é suficiente ao conhecimento e elucidação da controvérsia instaurada com a demanda.

Fato é que sendo o juiz o destinatário das provas, ao verificar ser bastante o material cognitivo carreado aos autos, a ele compete julgar antecipadamente a lide, tornando prescindível a produção de outras provas.

Consoante dispõe o art. 355, I, do Código de Processo Civil:

"O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I não houver necessidade de produção de outras provas;"

O verbo utilizado não esconde o caráter imperativo da norma, voltada à supressão de formalidades processuais inúteis.

No caso sub oculi , verificando o d. magistrado sentenciante que os elementos existentes nos autos já eram satisfatórios para a formação segura de seu juízo de convicção e, por conseguinte, para a solução da lide, revelou-se absolutamente desnecessária a dilação probatória.

A propósito, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"[...] 1. De acordo com o princípio do livre

convencimento, não há cerceamento de defesa quando o magistrado, com base em suficientes elementos de prova e objetiva fundamentação, julga antecipadamente a lide. 2. Agravo Regimental desprovido." (STJ, AgRg no REsp XXXXX/TO, rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 25/06/2013)

"[...] 1. Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, devidamente fundamentado, sem a produção de provas tidas por desnecessárias pelo juízo. 2. 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial' (Súmula 7/STJ). 3. Agravo regimental a que se nega provimento."(STJ, AgRg no AREsp XXXXX/DF, rela. Mina. MARIA ISABEL GALLOTTI, julgado em 06/06/2013)

"[...] 1. Não há falar em cerceamento de defesa em decorrência do julgamento antecipado da lide, porquanto 'no nosso sistema processual, o juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe, por força do art. 130 do CPC, deferir as necessárias e indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, o que, por si só, não configura cerceamento de defesa' ( REsp XXXXX/RS, Relatora a Ministra ELIANA CALMON, DJe de 6/8/2009). [...] 4. Agravo regimental a que se nega provimento."(STJ, AgRg no AREsp XXXXX/PR, rel. Min. RAUL ARAÚJO, julgado em 07/05/2013)

Registre-se, por oportuno, que a pretendida tomada de depoimento pessoal do autor seria redundante, apenas se prestando a descrever fatos que são incontestes dos autos. A ocorrência da fraude de que foi vítima é incontroversa. No mais, impossível a realização de qualquer perícia técnica, vez que os cartões de crédito não estão em posse das partes.

Prosseguindo.

A solução deve ser dada à luz das regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor, do Recurso Repetitivo nº 1.199.782/PR e da Súmula nº 479 ambos do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543- C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2. Recurso especial provido." (STJ, REsp nº 1.199.782/PR, rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, j. 24.08.2011)

"Súmula nº 479 : As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

A relação existente entre as partes é de consumo, regendo-se, pois, pelas diretrizes constantes do Código de Defesa do Consumidor, notadamente, na espécie, pela regra concernente à responsabilidade objetiva independentemente da demonstração de culpa do prestador de serviços pelos danos causados ao consumidor e pela inversão do ônus da prova dos fatos alegados em Juízo.

A responsabilidade do banco-réu é objetiva devido à teoria do risco, ou seja, do exercício de atividade econômica lucrativa que implica necessariamente a assunção dos riscos a ela inerentes.

É essa a posição doutrinária:

"Os bancos respondem pelo risco profissional assumido, só elidindo tal responsabilidade a prova, pela instituição financeira, de culpa grave do cliente ou caso fortuito ou força maior." (RUI STOCO, em Responsabilidade Civil e Sua Interpretação Jurisprudencial, 3a Edição, RT, 1997, p. 222)

In casu , não há dúvidas de que a autora foi vítima de estelionatários, os quais, na posse de todos os dados da relação negocial havia entre si e a instituição financeira, fingindo atuarem em nome do Banco, retiraram os cartões de crédito na residência da demandante e realizaram as transações impugnadas na exordial.

Embora o banco-réu negue os pressupostos para caracterização de sua responsabilidade civil, é dever da instituição financeira adotar mecanismos de segurança que se voltem à proteção de seus clientes, como é o caso da guarda das informações sigilosas confiadas pelos correntistas, da imediata notificação dos clientes acerca das transações bancárias realizadas, bem como da devida segurança dos cartões.

É fato que, embora o cliente tenha a obrigação de zelar pela guarda e segurança dos dados e senhas, cumpre ao Banco garantir a regularidade e a idoneidade das transações realizadas, utilizando-se de meios que dificultem fraudes, independentemente de qualquer ato do consumidor.

Verificando-se um aumento considerável no número de fraudes bancárias, cometidas, sobretudo, pela falha do sistema eletrônico ou pela ausência de informação dos clientes no que toca as medidas de proteção da rede, exige-se das instituições financeiras um aprimoramento contínuo de seus sistemas de segurança, bem como uma atuação direta para informar aos seus clientes como se proteger das fraudes.

Na hipótese em comento, os fraudadores possuíam os dados pessoais da autora o que deu verossimilhança à fraude. Ainda, o volume e a natureza das operações destoa, de forma significante, do perfil da cliente: foram realizadas inúmeras transações consecutivas, online , em quatro cartões diferentes, no montante que ultrapassou R$ 28.000,00, quantia esta exponencialmente superior aos gastos realizados nos meses antecedentes, como se verifica das faturas copiadas às fls. 15/109.

O réu sequer indicou como foi feita a apuração através da qual concluiu pela isenção de sua responsabilidade. Deixou de apresentar qualquer elemento probatório a apoiar suas assertivas.

Ou seja, diante da vulnerabilidade da segurança fornecida pelo Banco, frágil o suficiente para viabilizar a fraude em questão, e diante da falha na adoção de medidas que lhe incumbiam e estavam ao seu alcance, tem-se que o mesmo descumpriu com o dever de segurança que lhe recai; não há que se cogitar de culpa exclusiva da vítima na espécie, devendo ser responsabilizado objetivamente por não fornecer a segurança esperada.

Na mesma linha, a jurisprudência deste Tribunal, inclusive desta Colenda Câmara:

"INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO - Dano moral e material Fraude denominada"Golpe do Motoboy"- Hipótese em que foram efetuadas operações que não foram realizadas pela autora Procedência da ação - Inconformismo das partes Relação de Consumo Aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor Inversão do ônus da prova - Falha na prestação de serviço que se mostra indiscutível - Polo requerido possui responsabilidade pela situação descrita, pois é dever das instituições financeiras mobilizarem-se para impedir fraudes como a descrita e monitorar as operações que fogem da normalidade do cliente - Inexigibilidade dos débitos Restituição de valores - Dano moral configurado Indenização fixada que não se mostra suficiente para reparar o dano Necessidade de majoração para R$ 5.000,00 Termo inicial do cômputo de juros de mora e correção monetária que não merece reparo - Aplicação da regra prevista no art. 85, § 11, do CPC, majorando os honorários advocatícios em favor da autora para 15% sobre o valor da condenação - Sentença mantida - Recursos não providos." (Apelação Cível XXXXX-10.2019.8.26.008, Rel. Des. HERALDO DE OLIVEIRA, julg. 16/05/2020)

"AÇÃO DECLARATÓRIA Consumidor Cartão de crédito e débito utilizado por terceiros Transações nitidamente destoantes do padrão de consumo do consumidor Dever da instituição financeira zelar pela segurança das transações Exclusão do nexo causal

Impossibilidade: É dever da instituição financeira zelar pela segurança das transações de seus clientes, razão pela qual, falhando nessa tarefa, não há exclusão do nexo causal, pela utilização do cartão de crédito furtado Declaração de inexigibilidade das compras contestadas, indicadas na fatura e no extrato acostado aos autos. DANO MORAL Movimentação indevida em conta corrente e uso de cartão de crédito Fraude Responsabilidade objetiva do banco - Relação de consumo Inteligência da Sumula 479 do STJ - Indenização Cabimento Danos presumidos na espécie: A indevida movimentação na conta corrente ocasionada por fraude, diante da relação de consumo e deve ser observado o que dispõe a Sumula 479 do STJ, que responsabiliza objetivamente o banco por ações de terceiros, pois gera, por si só, o dever de indenizar por danos morais, que são presumidos na espécie. DANO MORAL Fixação que deve servir como repreensão do ato ilícito Enriquecimento indevido da parte prejudicada Impossibilidade Razoabilidade do quantum indenizatório: A fixação de indenização por danos morais deve servir como repreensão do ato ilícito e pautada no princípio da razoabilidade sem que se transforme em fonte de enriquecimento indevido da parte prejudicada. RECURSO NÃO PROVIDO." ( Apelação Cível XXXXX-31.2018.8.26.0100, Rel. Des. NELSON JORGE JÚNIOR, julg. 30/04/2020)

"Apelação Cível. Ação Indenizatória. Sentença de parcial procedência do pedido. Inconformismo da ré. Fraude no uso de cartões bancários. Contato telefônico com suposta central de cartões, seguida da entrega de cartões a um motoboy, com posterior realização de operações em nome do autor. Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Súmula nº 297 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Teoria do risco do negócio. Dever de segurança do serviço. Responsabilidade de natureza objetiva. Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo e Súmula nº 479. Responsabilidade configurada. Condenação da ré na restituição da quantia proveniente das compras fraudulentas realizadas com os cartões do autor que era mesmo de rigor. Decreto de parcial procedência do pedido mantido. Sucumbência recíproca. Inaplicabilidade do § 11 do artigo 85 do CPC. Precedentes do E. STJ e Colendo Supremo Tribunal Federal. Recurso não provido, com a observação de que o saldo a ser devolvido ao autor deverá ser apurado em liquidação de sentença, nos termos da fundamentação." (Apelação nº XXXXX-12.2019.8.26.0100, Rel. Des. HÉLIO NOGUEIRA, julg. 22.10.2019)

"CONTRATO BANCÁRIO. CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. Ação para declarar a inexistência de débito e para condenar à devolução de valores e a indenizar por danos morais. Operações fraudulentas Operações realizadas em nome dos autores mediante o uso de cartão de crédito. Negócios não reconhecidos, com contestação formal das operações. Terceiros que se passaram por prepostos da ré e induziram os autores em erro ao entregar seu cartão de crédito. Prática conhecida como 'Golpe do motoboy'. Fraude configurada. Débito declarado inexigível. Restituição dos valores. Necessidade. Dano moral. Pedido não acolhido em primeiro grau, com o que se conformaram os autores. Sentença de parcial procedência mantida. Apelação denegada." (Apelação nº XXXXX-40.2017.8.26.0564, Rel. Des. SEBASTIÃO FLÁVIO, julg. 09.10.2019)

"APELAÇÃO - CARTÃO BANCÁRIO OPERAÇÕES FRAUDULENTAS"Golpe do motoboy"Pretensão de reforma da r. sentença de improcedência dos pedidos - Cabimento Hipótese em que cabia ao agente financeiro demonstrar a regularidade das movimentações - Ocorrência de falha nos sistemas de segurança bancários - Acesso, por terceiros, a informações protegidas pelo sigilo bancário e não detecção da atipicidade da operação realizada por meio do cartão titularizado pelo contratante - Má prestação de serviços que evidencia a responsabilidade da instituição financeira pelos danos causados - Fraude praticada por terceiro que não exime o banco de responder pelos prejuízos causados ao consumidor (Súmula 479, STJ) RECURSO PROVIDO." (Apelação nº XXXXX-61.2019.8.26.0562, Rela. Desa. ANA DE LOURDES COUTINHO SILVA DA FONSECA, julg. 26.07.2019)

Assim, correta a r. sentença ao declarar a inexigibilidade das transações fraudulentas realizadas com os cartões de crédito da autora.

Fica reconhecido o prequestionamento da matéria aduzida nas razões do reclamo para viabilizar o acesso das partes aos Tribunais Superiores, na eventual interposição de recurso, especialmente a ausência de ofensa aos dispositivos legais citados.

Por fim, conforme Enunciado Administrativo nº 7 do Superior Tribunal de Justiça e art. 85, §§ 1º, 2º e 11 do Código de Processo Civil, os honorários advocatícios devem ser majorados, considerando os critérios legais e a remuneração condigna da advocacia.

Ante o exposto, o meu voto nega provimento ao recurso, mantida a r. sentença nos termos em que lançada, por seus próprios e jurídicos fundamentos, majorando a verba honorária para 20% (vinte por cento) sobre o valor do débito reconhecido como inexigível.

CAUDURO PADIN

Relator