Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: XXXXX-13.2023.8.26.0053 São Paulo - Inteiro Teor

Registro: 2024.0000366527

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº XXXXX-13.2023.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO, Apelantes SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado CÉSAR CÍCERO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores TERESA RAMOS MARQUES (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 29 de abril de 2024.

JOSÉ EDUARDO MARCONDES MACHADO

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

Apelação e Remessa Necessária nº XXXXX-13.2023.8.26.0053

Relator: José Eduardo Marcondes Machado

Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público

Apelantes: São Paulo Previdência SPPrev e Estado de São Paulo

Recorrente: Juízo Ex Officio

Apelado/Recorrido: César Cícero

Comarca: Foro Central 13a Vara da Fazenda Pública

Juíza: Dra. Andrea de Abreu

Voto nº 7005

APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA. Ação condenatória. Policial lotado na APMSSP. Gratificação de Representação. Assessoria Policial Militar do Tribunal de Justiça. Incorporação de décimos. Possibilidade. Inteligência do art. 1º da Lei Complementar nº 813/1996 e do antigo art. 133 da Constituição Estadual Paulista. Questão já abordada e decidida por ocasião do julgamento do IRDR nº 2178554- 93.2018.8.26.0000, que fixou o Tema nº 25, em que se reconheceu a aplicação dos dispositivos da Lei Complementar Estadual nº 813/96 aos integrantes da Assessoria Militar do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Reflexos da incorporação da gratificação de representação sobre adicionais temporais. Possibilidade. Reconhecimento, na ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração do IRDR nº 2178554- 93.2018.8.26.0000, de que a gratificação gera reflexos sobre os vencimentos do trabalhador, excluído o RETP. Precedentes deste Tribunal de Justiça. Sentença mantida. Recursos não providos.

Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta por São Paulo Previdência SPPrev e Estado de São Paulo contra a sentença lançada a fls. 159/162, cujo relatório adota-se integralmente, proferida na ação ajuizada por César Cícero, que julgou procedente a ação "condenando a requerida ao apostilamento da evolução e incorporação dos décimos faltantes na gratificação de representação do autor, até o limite de 100%, bem como reflexos no 13º, adicionais temporais, férias e demais vantagens permanentes, vedada a repercussão da incorporação no RETP".

Irresignadas, sustentam a São Paulo Previdência e a Fazenda Pública do Estado de São Paulo (fls. 183/193), em síntese, que, (i) o andamento da ação deve ser suspenso em razão da afetação da matéria no incidente de resolução de demandas repetitivas IRDR Tema nº 25; (ii) antes do advento da LCE n. 813/96, era possível a incorporação de décimos de gratificação de representação, mesmo que fossem recebidas em diferentes órgãos ou Poderes do Estado; entretanto, com a revogação do art. 26 da LCE n. 476/86, restou vedada a incorporação de gratificação de representação, salvo aquelas pagas pelo mesmo órgão ou Poder; (iii) é incontroverso que as gratificações não foram concedidas pelo próprio Executivo, mas por outro órgão ou Poder, de forma que não faz sentido obrigar o ente público que não concedeu a gratificação a onerar seu orçamento (que é individual e próprio), com o pagamento de valores decorrentes de incorporação de gratificação concedida por ente diverso; (iv) subsidiariamente, é juridicamente inviável a inclusão dos décimos constitucionais na base de cálculo dos quinquênios e da sexta parte, pois para apuração dos décimos já são levados em conta os adicionais temporais, de forma que o seu pagamento configura bis in idem e enriquecimento indevido. Requer, nesses termos, o provimento do recurso, com a reforma da sentença.

Apelo respondido (fls. 202/206).

Não há oposição ao julgamento virtual.

É o relatório.

Inicialmente, no que tange a possível nulidade da sentença em razão da não suspensão do andamento do processo em virtude do que ficou decidido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 2178554- 93.2018.8.26.0000 (Tema nº 25) deste Tribunal de Justiça, tem-se que a preliminar não merece acolhida.

Isso porque a determinação de sobrestamento dos processos afetos à matéria do referido IRDR se deu na admissão do referido incidente na data de 19/10/2018, nos termos do art. 982, inc. I, do Código de Processo Civil. Confira- se:

Art. 980. O incidente será julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

Parágrafo único. Superado o prazo previsto no caput, cessa a suspensão dos processos prevista no art. 982, salvo decisão fundamentada do relator em sentido contrário.

O IRDR foi julgado pela Turma Especial da Seção de Direito Público em 29/11/2019, sem qualquer ressalva quanto à eventual continuidade da suspensão, conforme determina o parágrafo único do citado dispositivo.

Considerando que esta demanda foi ajuizada em 7/2/2023 e sentenciada em 25/9/2023, descabido cogitar de suspensão do processo.

Afastada a preliminar, passa-se à análise do mérito.

É caso de negar provimento ao recurso e ao reexame

necessário.

Colige-se dos autos que o autor, policial militar designado para desempenhar suas funções na Assessoria Policial Militar da Secretaria da Segurança Pública (APMSSP), pretende obter a incorporação da gratificação de representação, pois atuou por mais de 5 anos cedido ao Tribunal de Justiça de São Paulo.

A ação foi julgada procedente, com o que não se conforma a Fazenda do Estado.

Pois bem.

O exercício da função na Assessoria Policial Militar da Secretaria da Segurança Pública (APMSSP) garantiu o recebimento da gratificação de representação, como se extrai do documento juntado a fls. 15/17.

É certo que a gratificação de representação foi instituída pelo art. 135, inciso III, da Lei Estadual nº 10.261/68 Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, in verbis:

Art. 135. Poderá ser concedida gratificação ao funcionário: (...)

III- a título de representação, quando em função de gabinete, missão ou estudo fora do Estado ou designação para função de confiança do Governador; (...)"

Mencionado benefício foi regulamentado pelo art. 1º da Lei Complementar nº 406/85 e pelo art. 26 da Lei Complementar nº 467/86:

Lei Complementar nº 406/85:

Art. 1º. O funcionário ou servidor da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado que tiver percebido ou perceber, durante pelo menos 5 (cinco) anos, gratificação com fundamento no inciso III do artigo 135 da Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, incorporá-la ao seu patrimônio para todos os efeitos legais, como vantagem pecuniária, independente do vencimento, salário ou remuneração, observando-se as seguintes regras (...).

Lei Complementar nº 467/86:

Art. 26. Para a incorporação prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 406, de 17 de julho de 1985, serão consideradas as gratificações percebidas em diferentes órgãos ou Poderes do Estado.

Embora ambas as normas tenham sido posteriormente revogadas pela Lei Complementar nº 813/96, o direito à incorporação da gratificação à remuneração permaneceu garantido:

Art. 1º. A gratificação de representação, a que se refere o inciso III do artigo 135 da Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968, será incorporada à retribuição do servidor, observadas as seguintes regras:

I- a incorporação será concedida apenas aos servidores que contem com mais de cinco anos de efetivo exercício;

II- a incorporação será feita na proporção de um décimo (1/10) do valor da vantagem, por ano de sua percepção, até o limite de dez décimos (10/10).

Assim, os dispositivos mencionados garantem efetividade aos ditames do art. 133 da Constituição Estadual, que disciplina a incorporação de diferenças salariais à remuneração dos servidores públicos do Estado de São Paulo:

Art. 133. O servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez.

Apesar do art. 133 da CE ter sido expressamente revogado pela Emenda Constitucional nº 49/2020, é certo que as incorporações dos serviços estão asseguradas até a data da promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019. E tendo o servidor cumprido os requisitos para incorporação de parte da gratificação, o direito a seu recebimento integra sua esfera jurídica e não pode ser afetado pela alteração posterior advinda da emenda constitucional.

Dessa forma, é possível constatar que não há distinção entre os órgãos ou poderes do Estado em que o trabalhador exerce a função de assessoria para fim de recebimento da gratificação de representação.

Sobre o tema, a Turma Especial de Direito Público deste Tribunal de Justiça julgou o IRDR nº 2178554- 93.2018.8.26.0000 (Tema nº 25) em 29 de novembro de 2019, no qual foi fixada a seguinte tese:

"As disposições da Lei Complementar Estadual nº 813/96 aplicam-se aos integrantes da Assessoria Militar do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo."

Em casos semelhantes, assim vem decidindo este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO. Servidores Públicos Estaduais. Policiais Militares. Assessorias Policiais Militares. Gratificação de representação. Pretensão à incorporação. Artigo 133 da Constituição Estadual. Admissibilidade. Precedentes deste Tribunal. Incorporação que deve ter por termo final a data da promulgação da EC n. 103/19, conforme dispõe o art. 2º da Emenda à Constituição Estadual n. 49/20, e que deve ser feita considerando os vencimentos do cargo ocupado pelo policial militar e não o vencimento padrão. Pretensão à revalorização (evolução) da chamada Gratificação de Representação, já incorporada aos proventos do autor. Possibilidade. Inteligência do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 813/96. Precedentes desta Corte. Sentença mantida. RECURSOS NÃO PROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível XXXXX-44.2019.8.26.0053; Relator Antonio Celso Faria; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/02/2022; Data de Registro: 08/02/2022).

APELAÇÃO CÍVEL Servidor Público Incorporação de décimos de Gratificação de Representação recebida junto à Assessoria Policial Militar do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo Negativa administrativa à incorporação fundada na revogação do artigo 26 da Lei Complementar nº 467/86, que autorizava expressamente a incorporação de gratificações percebidas em diferentes órgãos ou Poderes do Estado Pretensão do autor, no entanto, que encontra fundamento nos artigos 133 da Constituição do Estado de São Paulo, 1º, caput, da Lei Complementar Estadual nº 813/96 e 135, II, da Lei Estadual nº 10.261/68 Décimos incorporados que devem evoluir de acordo com a vantagem que lhes deu origem, nos termos do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 813/96 Recurso não provido. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária XXXXX-60.2018.8.26.0053; Relator Aliende Ribeiro; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/04/2020; Data de Registro: 08/04/2020).

Acerca da possibilidade da exclusão da incidência da gratificação de representação sobre os adicionais temporais, a mesma Turma Especial de Direito Público assim decidiu ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido no IRDR nº XXXXX-93.2018.8.26.0000, com destaques propositalmente lançados:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. APLICABILIDADE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 813/96 A POLICIAIS MILITARES DESIGNADOS PARA A ASSESSORIA MILITAR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (TEMA Nº 25) ALEGAÇÕES DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS PROVIDOS EM PARTE, COM EFEITOS MODIFICATIVOS. (...) Integração também necessária, com efeitos modificativos, em relação à rubrica remuneratória em que se opera a incorporação da gratificação. Verba que não tem a natureza de contrapartida da prestação laboral considerada em si mesma; mas sim de suporte ao servidor convocado a exercer funções próprias de seu cargo com superior grau de solenidade a título de representação da dignidade da função que exerce. Incorporação que não pode ter lugar no vencimento do servidor, sob pena de se passar a remunerar diferentemente não a representação, mas a própria atividade de garantir a segurança inerente ao exercício da função policial e executada tanto pelos policiais designados para atuar em sedes do Poder Judiciário como por aqueles que atuam em outros locais. Hipótese em que os servidores seriam desigualados não naquilo em que a atividade ou o percurso funcional deles tenha diferido; mas sim naquilo em que terá ido idêntico. Incorporação que tem lugar nos vencimentos, e não no vencimento padrão; e que repercute no cálculo de verbas que considerem a totalidade da remuneração, mas não naquelas que, como o RETP, tenham como matriz o vencimento padrão. 5. Aclaramento que impõe reforma parcial da r. sentença do caso-piloto. Pedido julgado parcialmente procedente, reconhecendo-se o direito do autor à incorporação, na forma da Lei Complementar nº 813/96, a ser efetuada, contudo, nos respectivos vencimentos e não no vencimento padrão. Incorporação que não repercute, portanto, no RETP. Sucumbência do autor em mínima parte, não ensejadora de modificação nos correlatos encargos. Embargos parcialmente acolhidos, com efeitos modificativos e reconhecimento, no caso piloto, de procedência parcial do pedido."(Embargos de Declaração Cível XXXXX- 93.2018.8.26.0000; Desembargador Relator: Bandeira Lins: Turma Especial - Público; Data de julgamento: 10/09/2021).

Considerando o citado precedente, tem-se que a gratificação gera reflexo nos vencimentos do servidor, excluído o RETP.

Dessa forma, tem-se que é possível a inclusão dos décimos incorporados de gratificação de representação na base de cálculo dos quinquênios e da sexta parte.

Nesse mesmo sentido, colho julgados promanados por este Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Cumprimento de sentença Base de cálculo do Adicional por tempo de serviço (quinquênio) Recurso contra decisão que excluiu a Gratificação de Representação da base de cálculo do quinquênio Inocorrência de ofensa à coisa julgada Título executivo que condenou a FESP ao apostilamento do adicional por tempo de serviço sobre a integralidade dos vencimentos/proventos dos servidores, com exceção das verbas eventuais e não incorporadas, bem como aquelas em que incidir o chamado repique (art. 37, XIV, da CF) Verba incorporada de caráter permanente que deve integrar a base de cálculo do quinquênio Decisão reformada Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento XXXXX-70.2023.8.26.0000; Relator Eduardo Gouvêa; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes; Data do Julgamento: 25/08/2023; Data de Registro: 25/08/2023).

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Policial Militar. 1. Pedido de suspensão do processo em razão da admissão do IRDR nº XXXXX-93.2018.8.26.0000 (Tema nº 25). Descabimento. Mérito julgado pela C. Turma Especial de Direito Público desta Corte, em 29 de novembro de 2019. Inteligência do art. 980, do parágrafo único, do CPC. 2. Pretensão à incorporação de mais três décimos da gratificação de representação em razão de exercer suas funções junto à Assessoria Policial Militar do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como à revalorização da referida gratificação. Admissibilidade. Lei Complementar Estadual nº 813/96 que não faz distinção entre servidores, tampouco veda a incorporação parcial da gratificação percebida em diferentes órgãos ou Poderes. Observância da tese fixada no IRDR nº 2178554- 93.2018.8.26.0000 (Tema nº 25). Recálculo dos vencimentos, com os devidos reflexos nos adicionais temporais (quinquênio e sexta-parte), décimo terceiro e férias. Incorporação da gratificação de representação que possui como termo final a data de promulgação da Emenda Constitucional Federal nº 103/2019, conforme disposto no art. 2º da Emenda Constitucional Estadual nº 49/2020. 3. Evolução da gratificação de representação devida, nos termos do art. 1º, § 3º, da LCE nº 406/85, e do art. 2º, da LCE nº 813/96. 4. Incorporação que não integra o vencimento padrão. Inteligência da tese fixada no IRDR nº XXXXX-93.2018.8.26.0000, bem como nos Embargos de Declaração nº 2178554- 93.2018.8.26.0000/50003. 5. Recursos parcialmente providos. (TJSP; Apelação Cível XXXXX-82.2021.8.26.0053; Relator Coimbra Schmidt; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes; Data do Julgamento: 08/03/2023; Data de Registro: 08/03/2023).

ADMINISTRATIVO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL QUINQUÊNIOS BASE DE CÁLCULO GRATIFICAÇÃO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA

E GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO Julgado ora em fase de cumprimento de sentença que não apreciou o caráter da Gratificação de Dedicação Exclusiva e da Gratificação de Representação, não constituindo sua exclusão da base de cálculo afronta à coisa julgada

Gratificação de Dedicação Exclusiva que não possui natureza permanente, devendo ser mantido o seu afastamento Inteligência dos arts. 61 a 65 da Lei Complementar Estadual nº 1.374/22

Gratificação de Representação que se incorpora definitivamente aos vencimentos do servidor, desde que preenchidos os requisitos previstos na Lei Complementar Estadual nº 813/1996 Parcela da Gratificação de Representação já incorporada que deve integrar a base de cálculo dos quinquênios Recurso parcialmente provido. (TJSP; Agravo de Instrumento XXXXX-90.2022.8.26.0000; Relator Carlos Von Adamek; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central

- Fazenda Pública/Acidentes; Data do Julgamento: 06/02/2023; Data de Registro: 06/02/2023) .

Inarredável, portanto, prestigiar a sentença recorrida.

Em razão do insucesso do apelo, a definição do percentual relacionado à majoração em grau recursal, deve ser reservada para o momento da apuração precisa do quantum debeatur , nos termos dos incisos II do § 4º do art. 85 do CPC.

Em arremate, para facultar eventual acesso às vias especial e extraordinária, considera-se prequestionada toda a matéria, pois para que se tenha por configurado o pressuposto do prequestionamento, é bastante que o tribunal de origem tenha debatido e decidido a questão constitucional ou infraconstitucional controvertida.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo e à remessa necessária.

JOSÉ EDUARDO MARCONDES MACHADO

Relator