Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível: XXXXX-68.2018.8.26.0000 SP XXXXX-68.2018.8.26.0000

Incidente de Inconstitucionalidade . Súmula Vinculante 10 . Cláusula de Reserva de Plenário. Art. 97 da Constituição Federal. Artigos 948 e s. do NCPC . Artigos 193 e 194 do RITJSP. Alegada inconstitucionalidade formal do artigo 4º da Lei 13.654/2018, que excluiu a causa de aumento da pena para o crime de roubo com o emprego de arma que não seja arma de fogo. Vício do devido processo legislativo inocorrente. Mera irregularidade na publicação errônea da votação terminativa da CCJ do Senado que aprovou o projeto e a emenda aditiva. Correção feita pela CORELE – somando o projeto original e a emenda aditiva 1, constando a revogação aprovada pela CCJ - sanando o erro da publicação. Inocorrência de demonstração de abuso ante as circunstâncias do caso concreto. A Corte Suprema prestigia as soluções intestinas de controle do processo legislativo, evitando imiscuir-se, o quanto possível, no processo, deixando ao próprios parlamentares a solução das vicissitudes havidas no tramitar legislativo . Impera o princípio geral pas de nulitté sans grief . Opção legislativa que há de ser respeitada. Observância ao princípio da independência e harmonia dos Poderes. Incidente improcedente. Arguição rejeitada. Em síntese, sustenta-se que no texto final do PLS 149/2015, aprovado, inicialmente, pelos senadores na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, em caráter terminativo, não constava qualquer dispositivo revogando a causa de aumento de pena do emprego de arma (lato sensu) conforme, depois, constou no artigo 4º da Lei 13.654/2018. Afirma-se, inclusive, que a CORELE (Coordenação de Redação Legislativa) do Senado Federal, indevidamente, inseriu o dispositivo impugnado no projeto de lei, em desacordo com aquilo que havia sido, efetivamente, aprovado pelo Plenário daquela Comissão, e que, posteriormente, a proposta legislativa seguiu em sua tramitação regular, levando consigo aquele vício, até sua promulgação, configurando, desse modo, a inconstitucionalidade formal por suposta afronta ao disposto no artigo 65 da Constituição Federal. Respeitado o entendimento diverso, ao que se vislumbra, a questão toda decorreu de um equívoco cometido pelos responsáveis pela publicação no Diário do Senado Federal da matéria aprovada em caráter terminativo pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania daquela Casa, impondo-se, para tal, analisar, de modo mais detalhado, a tramitação do projeto de lei, o que se faz consultando os sites das duas Casas Legislativas. No dia 24/3/2015 foi protocolado o Projeto de Lei do Senado 149/2015, de autoria do senador Otto Alencar, que, a um só tempo, criava, de um lado, duas novas causas de aumento de pena na hipótese de crimes de roubo – quais sejam, quando durante a prática criminosa houvesse o emprego de arma de fogo ou se fosse constatada a destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (artigo 1º) – e, por outro lado, revogava a majorante insculpida no artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal, que se referia ao roubo cuja violência ou ameaça fosse exercida com emprego de arma (artigo 3º). Desde a proposta inicial restava clara a intenção do legislador de revogar a aludida causa de aumento de pena anteriormente prevista no Código Penal. O projeto, que tramitou na forma do artigo 91, parágrafos 3º a 5º do Regimento Interno do Senado Federal, depois de protocolado, foi encaminhado à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), onde o relator, Senador Antônio Anastasia, emitiu parecer pela aprovação da proposta, tal qual apresentada pelo proponente. Nota-se no relatório, expressamente, a referência à revogação do art. 157, parágrafo 2º, inc. I, do Cód. Penal. A matéria foi, então, incluída na pauta da CCJ e, na sessão do dia 13/9/2017, após a leitura do relatório do senador Antônio Anastasia, foi concedida vista do projeto aos senadores Eduardo Amorim e Vanessa Grazziotin, não havendo naquela sessão, qualquer deliberação a respeito do mérito do projeto de lei. A matéria voltou à pauta da sessão da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, ocasião na qual a senadora Simone Tebet apresentou Emenda MERAMENTE ADITIVA ao PLS nº 149 DE 2015, que, a rigor, nada alterou a proposta original no ponto em que revogava a majorante insculpida no artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal. Naquela mesma sessão, o senador Antônio Anastasia reformulou seu relatório, acolhendo a emenda que foi proposta, e, posteriormente, o Plenário da referida Comissão aprovou , em caráter terminativo, o texto do projeto de lei - Parecer 141/2017 , tal qual formulado pelo seu proponente, com o acréscimo da citada emenda apresentada pela senadora sul-mato-grossense. Afere-se com clareza no texto final aprovado a revogação do art. 157, parágrafo 2º, inc. I, do Cód. Penal. Contudo, o Parecer 141/2017, ao ser publicado no Diário do Senado Federal, certamente por algum lapso, não trouxe em seu texto o dispositivo que constava na proposta aprovada e que previa a revogação do artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal. Neste ponto finca-se toda a celeuma, pois emergiu descompasso entre o que foi, efetivamente, discutido e aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal e o texto publicado no Diário Oficial do Senado Federal, que, como pode-se verificar, não consubstanciou o que foi deliberado. Então, o PLS 149/2015 foi encaminhado à CORELE (Coordenação de Redação Legislativa), que recebeu o texto, precisamente, como aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, ou seja, contendo o dispositivo que revogava a causa de aumento que tratava do emprego de violência ou ameaça exercida com emprego de arma (lato sensu). A CORELE apenas somou o projeto original e a emenda aditiva 1, constando a revogação aprovada pela CCJ. Então, o texto aprovado - que continha a revogação da causa de aumento de pena e, portanto, tal qual, efetivamente, deliberado pelo Senado Federal - foi encaminhado à Câmara dos Deputados, onde foi convertido no PL 9.160/2017, ao qual se apensou o PL 5.989/2016, de autoria do deputado Severino Ninho, que já trazia apensado o PL 6.737/2016, que veiculava uma outra proposta legislativa que foi, então, acrescida à proposta vinda da Casa. Mais à frente, o Plenário da Câmara dos Deputados aprovou o projeto de lei tal qual encaminhado pelo Senado Federal, acrescido, apenas, de um artigo que dispôs acerca da inutilização de cédulas de moeda corrente depositadas no interior dos caixas eletrônicos em caso de arrombamento. Assim, a única alteração material feita pela Câmara dos Deputados nada disse respeito à revogação da majorante prevista no artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal. Aliás, a revogação da aludida causa de aumento de pena, constante na proposta vinda do Senado de República, manteve-se intocável, e restou prevista no artigo 4º do PL 9.160/2017, aprovado pela Casa revisora. Em seguida, no dia 6/3/2018, o projeto de lei – que, naturalmente, continha a revogação da causa de aumento em seu artigo 4º – sob a rubrica de Substitutivo da Câmara dos Deputados 1, de 2018, ao PLS 149, de 2015, retornou à Casa iniciadora onde foi aprovado pelo Plenário. Então, o texto aprovado em caráter terminativo foi enviado à sanção do Presidente da República, sendo que, posteriormente, houve a promulgação da lei aprovada, obviamente, contendo a revogação do art. 157,parágrafo 2º, inc.I do Cód.Penal (causa de aumento de pena do emprego de arma : "se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma"). Portanto, a revogação da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal, além de constar no texto original do PLS 149/2015, permaneceu no texto final aprovado pela CCJ no Senado Federal, depois, constou no PL 9.160/2017 aprovado pela Câmara dos Deputados, bem como no Substitutivo da Câmara dos Deputados 1, de 2018, ao PLS 149, de 2015, aprovado, em sua integralidade, pelo Senado Federal. Afere-se que a apontada inconstitucionalidade formal do artigo 4º da Lei 13.654/2018 se baseia num equívoco cometido na publicação do PLS 149/2015 no Diário do Senado Federal, que não guardou fidelidade com aquilo que efetivamente foi aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal. Tal equívoco, que – S.M.J. – configura mera irregularidade, não tem o condão de viciar o processo legislativo, ao ponto de se ter como inconstitucional o aludido preceito. Com todas as vênias, diversamente do sustentado pelos Eminentes Desembargadores impugnantes, evidencia-se que a CORELE não alterou o texto aprovado pela CCJ do Senado. Ao contrário, apenas sanou falha havida na publicação no Diário Oficial do Senado de texto não aprovado pela Comissão do Senado, adotando o que, efetivamente, fora discutido e votado pelos senhores Senadores da República. A correção operada pela CORELE, ao invés de configurar vício do processo legislativo, o preservou hígido. Cumpre relembrar que à CORELE (Coordenação de Redação Legislativa) compete, justamente, analisar as proposições legislativas prontas para deliberação pelos Plenários do Senado Federal e do Congresso Nacional, no tocante à técnica legislativa; elaborar as minutas de redação final, de redação para o segundo turno e de redação do vencido das proposições aprovadas pelos Plenários a serem submetidas às Mesas, nos termos do Regimento Interno do Senado Federal e do Regimento Comum do Congresso Nacional; revisar os textos finais das proposições aprovadas terminativamente pelas Comissões, procedendo às adequações necessárias em observância aos preceitos de técnica legislativa previstos na Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998; elaborar, sob demanda da Secretaria-Geral da Mesa, quadros comparativos de proposições em tramitação no Senado Federal e no Congresso Nacional, em cotejo com os textos da legislação vigente e das emendas apresentadas; disponibilizar na internet, para acesso público, os textos finais revisados e os quadros comparativos; e executar atividades correlatas. Destarte, respeitado o entendimento do E. Desembargador Relator Sorteado, não se pode entrever a mácula máxima da inconstitucionalidade formal do preceito vergastado (art. 4º da Lei 13.654/2018), por mero erro de publicação do resultado daquilo que foi , efetivamente, discutido e votado na CCJ do Senado Federal. Sustenta o E. Relator Sorteado que o erro na publicação no Diário Oficial do Senado do projeto discutido e votado na CCJ do Senado pode ter comprometido eventual recurso de Senadores ao Plenário da Casa. Não obstante, não há qualquer indicativo – mínimo que seja – de que tal irregularidade – sanada em seguida pela CORELE – tenha comprometido a higidez da decisão senatorial. Ao contrário, não há notícia de que qualquer Senador da República tenha questionado a lisura do processo legislativo em foco, sendo certo que o E. STF admite fazer o controle da regularidade do processo legislativo, porém, para tal, deve haver demonstração da ocorrência de abuso ante as circunstâncias do caso concreto, o que, não restou evidenciado. Ademais, a Corte Suprema prestigia as soluções intestinas de controle do processo legislativo, evitando imiscuir-se, o quanto possível, no processo, deixando aos próprios parlamentares a solução das vicissitudes havidas no tramitar legislativo. E tanto isto é verdade que o E. STF admite a legitimidade do parlamentar – e somente do parlamentar – para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo. Outrossim, sempre respeitado o entendimento do Eminente Desembargador Relator Sorteado e daqueles que como ele pensam , enxergar num simples erro de publicação de resultado de votação terminativa da CCJ no Diário Oficial do Senado uma mácula tão grave que ensejaria a declaração incidental de inconstitucionalidade de norma advinda do Congresso Nacional, sancionada pelo Presidente da República e que trata de alteração do Código Penal Brasileiro, parece apego exagerado ao formalismo. De fato, conforme já ponderado, não há notícia de que qualquer dos Senhores Senadores da República tenha se insurgido institucionalmente contra o teor do texto votado, sancionado e promulgado. Ao contrário, dada a repercussão negativa nos meios jurídicos da supressão da causa de aumento de emprego de arma que não seja de fogo no roubo, o Congresso Nacional está gestando solução típica do Poder Legislativo – ou seja, já tramita projeto de lei que reinsere a causa de aumento do emprego de arma que não seja de fogo no diploma material repressivo - cf. PLS 279/2018 já remetido à Câmara dos Deputados sob nº PL 1054/2018 . Declarar a inconstitucionalidade do preceito normativo em questão (art. 4º da Lei 13.654/2018) seria reconhecer a nulidade deste mandamento por vício no procedimento do processo legislativo, ou seja, inconstitucionalidade formal. Ocorre que a Corte Suprema, até mesmo numa das mais sensíveis matérias jurídicas – o Direito Processual Penal – exige que qualquer nulidade – para ser reconhecida – até mesmo a nulidade absoluta – venha marcada pela geração de algum prejuízo expressivo, o que, no caso, concreto, não se vislumbra. Impera o princípio geral pas de nulitté sans grief. Mutatis mutandis , vale lembrar DANIEL ZACLIS em sua dissertação de Mestrado na Faculdade de Direito da USP (2015) , intitulada "A REGRA DO PREJUÍZO E AS NULIDADES PROCESSUAIS : CONSTRUÇÃO DE UM MODELO RACIONAL DE APLICAÇÃO DO 'PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF' NO ÂMBITO DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO" : Se em priscas eras a forma garantia ao soberano o controle absoluto do procedimento penal, esse modelo foi gradativamente abandonado, permitindo o surgimento de mecanismos aptos a conferir uma dimensão instrumental aos atos processuais. É por isso que a exigência de um efetivo prejuízo no âmbito das nulidades vai ao encontro da atual tendência da grande maioria das legislações, representando hodiernamente o que DINAMARCO denominou de terceiro momento metodológico do direito processual. (p.105) Vale ainda ponderar que a supressão da causa de aumento de pena pelo emprego de arma que não seja de fogo vem sendo, serenamente, acolhida tanto no E. Superior Tribunal de Justiça, quanto na Seção Criminal deste Tribunal de Justiça , que compreendem ter havido abolitio criminis , operando-se a aplicação da novatio legis in mellius, como opção legítima do Legislador Federal, ainda que tal medida pareça militar na contramão da repressão à criminalidade violenta. Tocante à Jurisprudência das Câmaras Criminais deste Tribunal de Justiça basta aferir ter-se notícia, tão-só, das presentes arguições de inconstitucionalidade sobre a matéria, todas oriundas de uma mesma Câmara Criminal, o que denota haver compreensão generalizada dos Senhores Desembargadores desta Corte de que a supressão da causa de aumento em tela pode não ter sido uma boa opção do Legislador, mas, certamente, inconstitucional não foi. Tecidas estas considerações, cumpre ponderar, outrossim, que a alteração normativa ora tratada parece, de fato, apontar no sentido do decréscimo do nível de proteção social a cargo do Direito Penal. Não obstante, em respeito à independência e harmonia dos Poderes, há de ser respeitada a opção do Legislativo (art. 2º da Constituição Federal). O legislador, apesar de ter tido a clara intenção de penalizar de forma mais rígida o crime de roubo quando praticado com o emprego de arma de fogo ou explosivos, a Lei nº 13.654/2018 , acabou por tornar mais branda a punição pelos crimes de roubo praticados com emprego de arma imprópria e arma branca . Com isso, possibilitou a revisão de penas, inclusive após o trânsito em julgado, por se tratar de novatio legis in mellius. A supressão do art. 157, parágrafo 2º, inc. I, do Cód. Penal - S.M.J. – doravante, implicará em tratamento judicial distinto para as hipóteses de roubo com emprego de arma que não seja de fogo, por exemplo, a consideração do emprego de arma diversa da de fogo na primeira fase da dosimetria da pena (circunstâncias judiciais), por se tratar de circunstância mais grave em comparação ao delito praticado sem o emprego de nenhuma arma (roubo simples), ou mesmo o reconhecimento de agravante genérica (2ª fase da dosimetria da pena). Posto isto não procedem as presentes arguições de inconstitucionalidade que, destarte, hão de ser rejeitadas.