Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL: AC XXXXX-19.2005.4.03.6118 SP - Inteiro Teor

PROC. -:- 2005.61.18.001194-6 AC XXXXX

D.J. -:- 26/08/2015

APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-19.2005.4.03.6118/SP

2005.61.18.001194-6/SP

RELATOR : Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO

APELANTE : DAVID FERNANDES COELHO COM/ E EMPREENDIMENTOS LTDA

ADVOGADO : SP185004 JOSE RUBENS VIVIAN SCHARLACK e outro (a)

APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : SP000006 DJEMILE NAOMI KODAMA E NAIARA PELLIZZARO DE LORENZI CANCELLIER

No. ORIG. : XXXXX20054036118 1 Vr GUARATINGUETA/SP

DECISÃO

Trata-se de embargos opostos por David Fernandes Coelho Comércio e Empreendimentos Ltda em face de execução fiscal ajuizada pela União Federal visando a cobrança de dívida ativa.

Aduziu a embargante, em apertada síntese, a ocorrência da decadência, a inexistência do crédito tributário e a inconstitucionalidade da taxa Selic. Juntou documentos.

A União Federal apresentou impugnação rechaçando as alegações da embargante.

Na sentença de fls. 146/149 o d. Juiz a quo julgou improcedentes os embargos. Sem condenação na verba honorária em face da incidência do encargo previsto no Decreto-lei nº 1.025/69.

Apela a embargada e, após repetir as mesmas alegações constantes da inicial, requer a reforma da sentença.

Deu-se oportunidade para resposta ao recurso.

É o relatório.

DECIDO.

A sentença merece ser mantida em seu inteiro teor, nas exatas razões e fundamentos nela expostos, os quais tomo como alicerce desta decisão, lançando mão da técnica de motivação per relationem, amplamente adotada pelo Pretório Excelso e Superior Tribunal de Justiça (STF: ADI 416 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG XXXXX-10-2014 PUBLIC XXXXX-11-2014ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG XXXXX-06-2015 PUBLIC XXXXX-06-2015 -- ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG XXXXX-10-2014 PUBLIC XXXXX-10-2014; STJ: AgRg no AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 19/05/2015 -- HC XXXXX/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 10/03/2015 -- REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 07/11/2014 -- REsp XXXXX/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 24/10/2013).

Decidiu com acerto o Magistrado de primeiro grau ao julgar improcedentes os embargos, cujos bem lançados fundamentos transcrevo a seguir:

"(...)

Rejeito a alegação de decadência. De acordo com o Código Tributário Nacional, a constituição do crédito tributário, mediante lançamento, extingue-se em cinco anos, contados, de acordo com o art. 173, I, do referido diploma,"do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado."

No caso em análise, considerando a inexistência de qualquer declaração de débito por parte do contribuinte, e tendo em vista que o fato gerador remonta ao ano-base de 1991 (fato admitido na Inicial), o direito da Embargada de constituir o crédito extinguir-se-ia em XXXXX-12-1996; como o contribuinte foi cientificado da lavratura do auto de infração em XXXXX-10-1996 (fl. 86), não ocorreu a decadência.

Quanto à alegação de inexistência de crédito a ser cobrado, a Embargante não apresentou documentos capazes de afastar a presunção de veracidade e de legitimidade do ato administrativo de lançamento, visto que, segundo documentos de fls. 48/52 e fls. 79/81, a Embargante efetuou depósito em conta de domiciliado no exterior ( CC-5), no valor de Cr$ 27.838.400,00, na data de 16/01/1991, tendo tal fato sido provado por meio de documentação fornecida pelo Banco Central do Brasil.

Nesse aspecto, não há elementos nos autos capazes de infirmar a afirmação do Auditor Fiscal exarada no Termo de Verificação (fl. 46);

"(...) a) A empresa fiscalizada emitiu, na data de 16/01/1991, o cheque de nº 670250, no valor de Cr$ 27.838.400,00, em sua conta corrente no Banco América do Sul - Agência Butantã - Capital, com o qual comprou o cheque administrativo de igual valor e de número XXXXX, em nome de Swift Financial Corporation;

b) Conforme levantamento feito pela DINOR/COFIS, comunicação à DRF/SP/Sul no processo nº 10168.002695/96-49, com base em documentação fornecida pelo Banco Central do Brasil, o referido cheque administrativo, no valor de Cr$ 27.838.400,00 veio a ser depositado em conta do tipo CC-5 mantida junto ao Banco Dimensão S/A, Agência Rio de Janeiro, pelo mesmo Swift Financial Corp., entidade bancária com sede no exterior;

c) Embora o responsável pela empresa fiscalizada, Alberto Nunes Bastos, CPF nº 032.363.158-49, não tenha esclarecido a finalidade e o destino dessa remessa, fica patenteado tratar-se de rendimento pago a pessoa jurídica domiciliada no exterior passível de tributação na fonte na forma dos artigos 554, I e 555, I, do RIR/80, à alíquota de 25% e cuja retenção e recolhimento deveriam ter sido feitos na data da remessa, de acordo com o art. 52, II, letras a e b da Lei nº 8383/91. O cálculo do imposto de renda na fonte, com os acréscimos legais, consta do Auto de Infração lavrado nesta data e do qual fica fazendo parte integrante o presente termo."(...)

Aliás, a Embargante não nega que tenha efetuado o pagamento referido no parágrafo precedente, pois admitiu que" desconhece a empresa SWIFT FINANCIAL CORPORATION ", mas que" conhece o pagamento de Cr$ 27.838.400,00 ", que teria sido feito à empresa MC ASSOCIADOS através de cheque" sem nominação ".

Ora, provado o depósito em conta de domiciliado no exterior (fato comprovado nos autos), a alegação de desconhecimento da empresa destinatária do pagamento não socorre a Embargante, visto que o art. 136 do CTN é expresso ao asseverar que"a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato".

Deixo consignado, ainda, que a Embargante não apresentou nestes autos (ação autônoma) o" Contrato celebrado entre a embargante e a empresa MC ASSOCIADOS "e o" Livro Diário da embargante, refletindo o pagamento, no dia 16/01/1991, à empresa MC ASSOCIADOS "(cf. fl. 28), não se desincumbindo do ônus da prova de suas alegações ( CPC, art. 333, I).

No que diz respeito à inconstitucionalidade da taxa SELIC, tal tese não prospera. O art. 161, § 1º, do CTN autoriza a incidência de juros superiores a 1% ao mês se a lei dispuser de forma diversa e é exatamente essa a hipótese dos autos, visto que a Lei 9.250/95 prevê a incidência da taxa Selic sobre os débitos para com a União não pagos no vencimento (STJ, AGA XXXXX, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 10/12/2007, p. 313).

Destaco, a respeito da legitimidade da taxa SELIC, a seguinte orientação pretoriana que adoto como razão de decidir:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 202 E 203 DO CTN. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TAXA SELIC. LEGALIDADE.

1. Ao reconhecer a inconstitucionalidade da Contribuição para o Incra, o Tribunal a quo não se referiu aos arts. 202 e 203 do CTN. Ausente o necessário prequestionamento.

2. Tem fundamento legal a aplicação da Taxa Selic como índice de correção monetária e juros de mora de débitos tributários, nos termos do art. 13 da Lei 9.065/95. Precedentes.

3. Recurso especial conhecido em parte e não provido.

(STJ - RESP XXXXX - SEGUNDA TURMA - REL. MIN. CASTRO MEIRA -DJ 09/11/2007)

TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL DO SÓCIO-GERENTE DA EMPRESA - LEI ESTADUAL - TAXA SELIC - LEI 9.250/95.

1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei, de modo a ensejar a redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios.

2. A Corte Especial do STJ, no julgamento do REsp XXXXX/PR, não declarou a inconstitucionalidade do art. 39, § 4º da Lei 9.250/95. Ademais, resta pacificado na Primeira Seção que, com o advento da referida norma, tem aplicação a taxa SELIC como índice de correção monetária e juros de mora, afastando-se a aplicação do CTN.

3. A taxa SELIC, segundo o direito pretoriano, é o índice a ser aplicado para o pagamento dos tributos federais e, havendo lei estadual autorizando a sua incidência em relação aos tributos estaduais, observa-se a data da Lei 9.250/95.

3. Recurso especial parcialmente provido.

(STJ - RESP XXXXX - SEGUNDA TURMA, REL. MIN. ELIANA CALMON - DJ 20/04/2007)

(...)"

Ora, a leitura da r. sentença mostra que o d. Juízo perscrutou com intensidade as alegações postas pelas partes, bem como a documentação colacionada nos autos, e julgou improcedentes os embargos; este Relator adota in integrum a fundamentação do excelente órgão judicante de 1º grau.

Isto posto, sendo o recurso manifestamente improcedente, nego-lhe seguimento nos termos do caput do artigo 557 do Código de Processo Civil.

Intimem-se.

Decorrido o prazo legal, remetam-se os autos à Vara de origem.

São Paulo, 20 de agosto de 2015.

Johonsom di Salvo

Desembargador Federal