Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL: ApCiv XXXXX-03.2002.4.03.6105 SP - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

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V O T O

O recurso não comporta provimento.

Na hipótese, tendo em vista a data de publicação da sentença e da interposição do recurso, aplicável o CPC/73.

Primeiramente, destaco que a hipótese é de rejeição da preliminar de cerceamento de defesa por conta do indeferimento da prova pericial.

Destaco, nesse sentido, que os documentos constantes dos autos são suficientes para apuração das matérias alegadas pelas partes, não sendo de se ignorar que o Juiz é o destinatário da prova e cabe a ele a decisão a respeito das provas relevantes para o julgamento da demanda.

A produção da prova pericial não tem relevância para a apuração de eventual ilegalidade da cobrança mediante substituição tributária. Eventual acolhimento da tese, com a procedência da demanda, implica apenas a necessidade de apuração do excesso de exação e pode se dar em fase de execução.

Pois bem.

No caso, a discussão se refere ao pagamento de COFINS-SUBSTITUTO a menor pelo autor. Nos termos da decisão administrativa, “o contribuinte está justamente sendo autuado na qualidade de substituto tributário dos comerciantes varejistas de combustíveis, derivados de petróleo e de álcool etílico hidratado para fins carburantes, consoante a LC n. 70/91, arts. 1º, 2º e 4º (isto até e inclusive 01/1999, Cofins/Substituição), e, também, conforme a Lei nº 9.718/98, arts. 2º, 3º, 6º, parágrafo único, inciso II, e 8º (isto a partir de, inclusive, 02/1999, Cofins/Álcool-substituição” (fls. 285).

O autor se insurge em face de tal cobrança justamente por entender que o excesso decorre da cobrança da parte que seria imputável apenas aos consumidores, insurgindo-se, em outras palavras, em face da substituição tributária que lhe recaiu.

Contudo, a respeito da matéria, o C. STF já se manifestou sobre a constitucionalidade da chamada substituição tributária para frente, instituto inclusive já previsto na Constituição Federal mesmo antes da EC nº 3/1993. Confira-se:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPRESCINDIBILIDADE DE QUE ESSA HIPÓTESE ESTEJA PREVISTA EM LEI. LEGITIMIDADE DO INSTITUTO JURÍDICO. NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA DO FENÔMENO DA SUBSTITUIÇÃO DE JULGADO. PREJUDICIALIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. Não-conhecimento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça. Prejudicialidade do recurso extraordinário simultaneamente interposto, tendo em vista o fenômeno processual da substituição de julgado previsto no artigo 512 do Código de Processo Civil. Alegação improcedente. O acórdão somente substituiria a decisão recorrida se o recurso houvesse sido conhecido e provido. 2. É responsável tributário, por substituição, o industrial, o comerciante ou o prestador de serviço, relativamente ao imposto devido pelas anteriores ou subseqüentes saídas de mercadorias ou, ainda, por serviços prestados por qualquer outra categoria de contribuinte. 3. Legitimidade do regime de substituição tributária, dado que a cobrança antecipada do ICMS por meio de estimativa "constitui simples recolhimento cautelar enquanto não há o negócio jurídico de circulação, em que a regra jurídica, quanto ao imposto, incide". Entendimento doutrinário. Recurso extraordinário conhecido e provido.
( RE XXXXX, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2003, DJ XXXXX-04-2003 PP-00052 EMENT VOL-02107-03 PP-00456)

No mesmo sentido: ( RE XXXXX, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2003, DJ XXXXX-04-2003 PP-00052 EMENT VOL-02107-03 PP-00456).

Nesses termos, se entende perfeitamente possível o instituto figura do fato gerador presumido e da substituição tributária, ora questionada pela apelante.

Assim, não comporta reforma a sentença quando estabeleceu, acertadamente, que na hipótese a tributação por substituição tributária, além de ter amparo na Constituição Federal, obedeceu à legislação vigente.

Nesse sentido, precedentes desta E. 4ª Turma:

AÇÃO ORDINÁRIA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. CONSTITUCIONALIDADE.

1. O regime de substituição tributária progressiva, nos termos da Lei nº 9.718/98, em sua redação original, impunha às refinadoras e distribuidoras a obrigação de recolher, em antecipação, o PIS e a COFINS, devidos respectivamente por distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis, calculados sobre o preço de venda em cada fase, multiplicado por um fator definido conforme a hipótese de incidência.

2. Com o advento da Lei n. 9.990, de 21.07.00, foi alterado tal regime, com o que deixaram as refinarias e distribuidoras a condição de substitutos tributários e passaram a assumir a condição de contribuintes do PIS e da COFINS, enquanto os antigos substituídos ficaram sujeitos à regra geral do artigo 2º da Lei n. 9.718/98, embora a alíquota aplicável não seja a do artigo 8º, mas a alíquota zero, prevista no artigo 42 da MP n. 2.158,de 24.08.01, vigente por força do artigo 2º da EC nº 32, de 11.09.01.

3. Todavia, enquanto vigorava, era válido o regime previsto nos arts. 4º a 6º da Lei n. 9.718/98. Isso porque, a chamada substituição tributária para frente, técnica de facilitação da arrecadação tributária, foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal ( RE 194.382 e 213.396) e se trata, inclusive, de instituto que já se encontrava previsto no sistema jurídico-tributário anteriormente à EC n. 03/93.

4. O Pretório Excelso já se pronunciou acerca da constitucionalidade do regime de substituição tributária, acrescentando que a ressalva contida no artigo 150, § 7º da Carta Magna somente assegura a devolução da quantia paga quando o fato gerador presumido não se realize.

5. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1251887 - XXXXX-66.2003.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 06/09/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/09/2017 )

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, consoante fundamentação.