Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG XXXXX-33.2011.4.04.0000 XXXXX-33.2011.4.04.0000

Cuida-se de agravo de instrumento interposto mediante utilização do processo eletrônico (e-proc), de decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela em ação ordinária, nos seguintes termos (Evento 3): FAZENDA BATÁVIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CAMARÃO LTDA, qualificada, por procurador habilitado nos autos, ingressou em juízo com a presente ação ordinária em face da UNIÃO pretendendo anular procedimento administrativo fiscal, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Disse que é sociedade empresária e, como tal, estava inscrita no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES no ano de 2006. Narrou que em 2009 foi submetida à fiscalização da Secretaria da Receita Federal, procedimento iniciado pelo Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) nº 09.2.01.00-2009-00711-2. Defendeu que: 04. O objeto do MPF foi a análise da atividade empresária da Autora, de modo a verificar a tributação incidente sobre a sua atividade, bem como os respectivos pagamentos do IRPJ; PIS /PASEP/COFINS; e CSLL. 05. Após ter sido formalmente intimada e, por seus sócio administrador, ter assinado o Mandado de Procedimento Fiscal em 30 de junho de 2009, a Autora não mais teve qualquer acesso ao procedimento, nem tampouco contato com os Srs. Auditores responsáveis pelo Procedimento.(evento 1, INIC1, fl. 2). Referiu-se que, como não teve mais notícia sobre o processo, acreditou que tudo estivesse resolvido. Contudo, descobriu que fora autuada, inclusive o sócio na esfera criminal, sendo excluída do Simples Nacional, além de lhe ter sido aplicadas multas exorbitantes sobre tributos. Aduziu, ainda, à quebra ilegal do sigilo bancário. Requereu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para: a1) restituir a condição de regularidade fiscal da Autora no CADIN, entre outros cadastros existentes, e, em especial, a readmissão da Autora no sistema SIMPLES NACIONAL; a2) sustar os efeitos do lançamento fiscal promovido, em especial para o fim de impedir a inscrição do débito em dívida ativa; a3) alternativamente, constatada a ocorrência da inscrição do débito em dívida ativa, seja suspensa a sua exigibilidade, ante a ilegalidade manifesta do procedimento que a originou; Juntou documentos e recolheu custas judiciais. Determinada a citação prévia, a ré contestou no evento 6. Falou inicialmente sobre a legalidade da autuação, cabendo ao autor comprovar a origem dos recursos depositados em suas contas bancárias. Sobre a exclusão do Simples, disse que foi constatada a omissão de receita por parte da empresa autora. Aduziu ainda a regularidade da intimação do procedimento fiscal n. 09.2.01.00-2009-00711-2, inclusive narrando o desenrolar das tentativas de intimações. Defendeu a quebra do sigilo bancário com fundamento na Lei Complementar n. 105/2001. Por fim, requereu a improcedência da demanda. Vieram os autos conclusos para análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela. É o relatório. Decido. A antecipação dos efeitos da tutela está descrita no artigo 273 do Código de Processo Civil. Possui como requisitos básicos a prova inequívoca capaz de gerar a verossimilhança das alegações, além do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, ou abuso do direito de defesa/manifesto propósito protelatório do réu. Feitas estas considerações, passo ao exame do caso. A autora insurge-se contra a intimação por edital realizada pela autoridade administrativa. Lendo o processo administrativo colacionado nos autos, tanto pela parte autora quanto pela parte ré, vejo que o auditor fiscal responsável pelas diligências do Termo de Intimação Fiscal n. 01/2009 tentou contato com os administradores da autora, contudo, sem sucesso, pelos seguintes motivos: a) com relação ao administrador Maximiliano Goedert Kroon, não foi encontrado na empresa, assim como, por telefone, prometeu comparecer à Delegacia da Receita Federal para tomar ciência do Termo de Intimação, contudo, não o fez; b) com relação ao administrador Willem Marco Kroon, contatado duas vezes, inclusive pessoalmente, negou-se a tomar ciência do Termo de Intimação (evento 6, PROCADM3, fl. 4). Dessa forma, pela presunção de legalidade, legitimidade e veracidade própria dos atos administrativos e não havendo qualquer motivo que seja para duvidar das certidões apostas pelo auditor fiscal, tenho que não há prova inequívoca capaz de gerar a verossimilhança das alegações, a ponto de autorizar a antecipação dos efeitos da tutela. Sobre a 'quebra' do sigilo bancário Sustenta a parte autora a ilegalidade e inconstitucionalidade da quebra do sigilo bancário em procedimento fiscal pela simples solicitação do Fisco, sem autorização prévia judicial. Alega violação ao art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001, que dispõe: Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. O sigilo bancário e a inviolabilidade de comunicações são modalidades de garantias de inviolabilidade da vida privada das pessoas estabelecidas no art. 5º, X, da Constituição da Republica: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Ainda, como reforço, o mesmo art. 5º, inciso XII, dispõe: XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; O sigilo bancário encontra, portanto, duplo fundamento constitucional de proteção: o direito à vida privada e ao sigilo de dados. Contudo, não é um direito absoluto, por isso que deve ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da justiça, observados os procedimentos estabelecidos em lei e com respeito ao princípio da razoabilidade. Por ser providência excepcional, exige não apenas cautela e prudência por parte do magistrado, como também exige indícios instrutórios mínimos de autoria e materialidade delitiva. Deve ser acompanhada de uma fundamentação razoável, de um motivo racional, de suspeita objetiva e fundada. Deve haver, ainda, uma relação de pertinência entre a prova pretendida, com as informações bancárias, e o objeto das investigações em curso. Ou seja, deve ser demonstrado que a providência requerida é indispensável ao êxito das investigações. Com a edição da Lei Complementar n. 105/2001 não ficou afastada a necessidade de demonstração consistente das suspeitas e da necessidade da medida, o que só pode ser obtido ao fim do processo administrativo, devendo ser cercada pelo mesmo rigor e cuidados exigidos para a decretação da quebra por autoridade judicial e pelas CPIs - Comissões Parlamentares de Inquérito. No caso dos autos, a quebra de sigilo bancário se deu pela autoridade administrativa em regular procedimento administrativo frente à série de motivos descritos, a exemplo daquele do evento 6, PROCADM4, fl. 3 e seguintes. Não vejo ilegalidade perpetrada pela autoridade neste momento processual. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região ratifica o entendimento: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SIGILO BANCÁRIO. REGULARIDADE DA QUEBRA DE SIGILO, INCLUSIVE RETROATIVAMENTE. EXCLUSÃO DE VALORES TRANSFERIDOS ENTRE CONTAS BANCÁRIAS DE MESMA TITULARIDADE.1. Possível a aplicação, inclusive retroativa, da quebra de sigilo bancário prevista na LC nº 105/01 e na Lei nº 10.174/01, porquanto, em se tratando de norma tributária procedimental ( CTN, Art. 144, § 1º), tem aplicação imediata, não se submetendo ao princípio da irretroatividade das leis. 2. Cabível a exclusão de valores transferidos entre a contas-corrente de mesma titularidade mantidas em diferentes instituições bancárias, conforme prevê o § 3º, inc. I, do art. 42, da Lei nº 9.430/96. (TRF4. APELREEX XXXXX-8. Relator Álvaro Eduardo Junqueira. Primeira Turma. D.E. 16/11/2011). Não presentes os requisitos para antecipar os efeitos da tutela, esta deve ser indeferida. Ante o exposto, indefiro a antecipação dos efeitos da tutela. Intime-se a parte autora para apresentar réplica à contestação, manifestando-se sobre eventuais provas. Após, e sem nova intimação, ao réu sobre provas, vindo-me, ao final, conclusos os autos. Intimem-se. Florianópolis, 02 de dezembro de 2011. A parte agravante postula, em síntese, a sua reinclusão no programa Simplificado de Impostos - SIMPLES NACIONAL -, bem como a restituição de sua regularidade fiscal no CADIN. Alega que há fundado receio de dano irreparável, pois seu nome está com restrições junto ao CADIN e suas atividades empresariais encontram-se paralisadas. É o relatório. Decido. O presente recurso deve observar o disposto na Lei nº 11.187/2005 que alterou os artigos do CPC que normatizam o processamento do agravo de instrumento. Nos termos da referida alteração legislativa, os artigos 522 e 527 passaram a estabelecer, como regra, o agravo retido, reservando o agravo de instrumento, propriamente dito, para atacar as decisões que: inadmitirem a apelação; abordarem os efeitos de recebimento do apelo e para aquelas decisões que possam causar às partes lesão grave e de difícil reparação. Sendo que para a última o ônus de comprovar tal lesão é do recorrente. Na espécie, a parte agravante não logrou demonstrar onde residiria o risco de lesão e de difícil reparação ou a urgência necessária a ensejar a alteração da decisão proferida pelo juízo a quo. Por fim, sinalo que não se pode confundir os prejuízos financeiros que a parte possa vir a sofrer com o dano irreparável ou de difícil reparação previsto no instituto processual civil. Ante o exposto, converto o agravo de instrumento em agravo retido e determino sua baixa, por se tratar de decisão irrecorrível (art. 527, parágrafo único, CPC). Intimem-se.