Mensagem nº 1.406, de 19 de dezembro de 2001

Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1o do art. 66 da Constituição Federal, decidi vetar parcialmente, por inconstitucionalidade, o Projeto de Lei no 107, de 2000 (no 1.748/99 na Câmara dos Deputados), que "Extingue a 5a e a 6a Auditorias da 1a Circunscrição Judiciária Militar, extingue cargos da Magistratura e do Quadro Permanente das Auditorias da Justiça Militar da União, e dá outras providências".

Ouvido, o Ministério da Justiça assim se manifestou sobre os dispositivos vetados:

Art. 3o

"Art. 3o Os magistrados ocupantes dos cargos a que se refere o inciso III do art. 1o desta Lei serão postos em disponibilidade com remuneração integral, até seu obrigatório aproveitamento em cargos idênticos, respeitada a garantia de inamovibilidade." Razões do veto "O art 3o do projeto estabelece que os magistrados ocupantes dos cargos extintos serão postos em disponibilidade, com vencimentos integrais, até seu obrigatório aproveitamento em cargos idênticos, respeitada a garantia de inamovibilidade.

Convém lembrar que preceitua o art. 41, § 3o, da Constituição Federal que "extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo". Tal regra é aplicada aos magistrados, por força da interpretação constitucional firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso de Mandado de Segurança no 21950/ DF, tendo como Relator o Ministro Paulo Brossard, que assim se manifestou:

"A garantia da inamovibilidade de magistrado está regulada nos casos de remoção, promoção e mudança da sede do juízo, hipóteses em que ele ocupa um cargo, art. 95, II, 1ª parte, da Constituição Federal, e arts. 30 e 31 da LOMAM, Lei Complementar no 35/79; nem a Constituição nem a LOMAM atribuíram a garantia da inamovibilidade ao magistrado em disponibilidade, que não ocupa cargo.

Ressalvada a escolha do novo cargo pelo magistrado, ele deve ser adequadamente aproveitado, respeitando-se a equivalência do cargo, por força da necessária aplicação subsidiária do art. 41, § 3o, da Constituição."Como se observa da jurisprudência acima, também a garantia da inamovibilidade não é conferida aos magistrados colocados em disponibilidade, uma vez que não são ocupantes de cargo público."

Art. 8o "Art. 8o É facultado ao Superior Tribunal Militar transformar funções comissionadas, bem como alterar suas denominações, desde que disso não resulte acréscimo de despesa." Razões do veto "Também a regra constante do art. 8o do projeto de lei não se compatibiliza com a Lei Maior. Não se pode esquecer que as funções comissionadas resultaram da transformação dos cargos do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, das gratificações de gabinete e das funções comissionadas existentes no Quadro de Pessoal daquele órgão por ocasião da Lei no 9.421, de 24 de dezembro de 1996, que criou as carreiras dos servidores do Poder Judiciário, o que demonstra que tais funções comissionadas nada mais são do que cargos de provimento em comissão.

Cabe reafirmar que, por força do art. 48, X, da Constituição Federal, transformação de cargos é matéria objeto de lei, que não pode ser tratada em norma de hierarquia inferior, sequer no caso de haver autorização expressa em lei a esse respeito.

O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que a Constituição de 1988, fiel ao postulado da separação dos poderes, somente admitiu a delegação legislativa nos casos admitidos por seu art. 68, e na forma nele preconizada, como demonstra a decisão em medida cautelar deferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1296-PE, relator o Ministro Celso de Mello, com ementa do seguinte teor:

"A nova Constituição da Republica revelou-se extremamente fiel ao postulado da separação dos poderes, disciplinando, mediante regime de direito estrito, a possibilidade, sempre excepcional, de o Parlamento proceder a delegação legislativa externa em favor do Poder Executivo.

A delegação legislativa externa, nos casos em que se apresente possível, só pode ser veiculada mediante resolução, que constitui o ato formalmente idôneo para consubstanciar, em nosso sistema constitucional, o ato de outorga parlamentar de funções normativas ao Poder Executivo. A resolução não pode ser validamente substituída, em tema de delegação legislativa, por lei comum, cujo processo de formação não se ajusta à disciplina ritual fixada pelo art. 68 da Constituição.

A vontade do legislador, que substitui arbitrariamente a lei delegada pela figura da lei ordinária, objetivando, com esse procedimento, transferir ao Poder Executivo o exercício de competência normativa primária, revela-se írrita e desvestida de qualquer eficácia jurídica no plano constitucional. O Executivo não pode, fundando-se em mera permissão legislativa constante de lei comum, valer-se do regulamento delegado ou autorizado como sucedâneo da lei delegada para o efeito de disciplinar, normativamente, temas sujeitos à reserva constitucional de lei.