A culpabilidade como pressuposto do crime e culpabilidade como pressuposto para aplicação da pena

Visão Geral

A culpabilidade é a divisão de responsabilidade entre o autor do delito e a sociedade geral, porém uma vez que cada particular não pode ser compelido a cumprir a pena solidariamente, cabe ao estado a função de amenizar esta culpa sob o sujeito delituoso, em forma de atenuantes, quando da análise do crime e da aplicação da pena.

Zaffaroni e Pierangeli aduzem: “Todo sujeito age numa circunstância dada e com um âmbito de autodeterminação também dado. Em sua própria personalidade há uma contribuição para esse âmbito de autodeterminação, posto que a sociedade – por melhor organizada que seja – nunca tem a possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades. Em consequência, há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação, condicionado desta maneira por causas sociais. Não será possível atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarregá-lo com elas no momento da reprovação de culpabilidade. Costuma-se dizer que há, aqui, uma ‘coculpabilidade’, com a qual a própria sociedade deve arcar.”

Vamos então, a dois casos concretos:

1- Supomos que em determinado momento, ao realizar rondas nas imediações de um viaduto, a polícia se depara com um casal de mendigos cuja morada, por sua condição, é naquele local, mantendo relação sexual embaixo daquele viaduto.

2- Ao realizar rondas em bairro de classe média alta, ao passar por um condomínio de alto padrão, a polícia encontra ali, um casal em idade adulta, com alto poder aquisitivo, mantendo relação sexual em público, ao ser abordado, o casal afirma que praticou tal ato apenas pela sensação de aventura. Algo que lhes gera prazer.

Ambas as condutas estão tipificadas no Art. 233 do código penal, que tem pena de detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Os dois são conduzidos a delegacia e os dois irão responder a processo. Ao analisar cada caso concreto, poderá o juiz aplicar aos dois a mesma pena? Seria justo?

Ao nosso entendimento, não.

Culpabilidade como pressuposto do crime:

A culpabilidade é um dos temas que tem gerado mais conflitos na doutrina contemporânea, isto porque existem duas teorias no próprio conceito de crime: A teoria Bipartida e a teoria Tripartida.

Na teoria tripartida quem vem perdendo força no meio doutrinário, o crime é: Fato típico, antijurídico e culpável.

Enquanto na teoria bipartida que vem ganhando destaque no meio de doutrinadores de preparatórios para concursos, o crime é: fato típico (Elementos: conduta, o resultado, o nexo causal entre a conduta e o resultado e a tipicidade), antijurídico (é a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico). Deixando assim a culpabilidade como pressuposto para a aplicação da pena.

Neste aspecto, adotamos a culpabilidade da teoria normativa, bipartida, os elementos da culpabilidade nesta visão, são portanto: a imputabilidade penal, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

Culpabilidade como pressuposto para aplicação da pena:

Nesta fase, o juiz já acatou o entendimento da acusação de que de fato houve o crime, seja ele adepto da teoria bipartida ou tripartida, porém aqui ele irá avaliar o grau de culpabilidade, de acordo com os requisitos do art. 59 para fixação de uma pena base, entre o mínimo e o máximo previsto no tipo penal. O sistema de analise para a dosimetria da pena adotado pelo nosso código penal, é o sistema trifásico de Nélson Hungria, na primeira fase o juiz observa as circunstancias judiciais do art. 59, na segunda fase o juiz irá observar as agravantes e as atenuantes presentes nos arts. 61 e 65 que são chamadas de circunstancias legais, na terceira e última fase ele irá observar as causas de aumento e de diminuição da pena, estas descritas no próprio artigo que descreve o tipo penal cometido pelo agente.

Conclusão aplicação prática:

Vamos aqui analisar um caso concreto, com base na legislação, na doutrina e na jurisprudência para entendermos melhor como se aplica está fase do processo no caso concreto.

João, brasileiro, 32 anos, com bons antecedentes e réu primário, é preso pelo crime de tráfico de drogas, previsto na lei 11.343/06 em seu Art. 33 § 1º.

Neste aspecto, para dosar a pena o juiz irá partir da pena mínima que é de 5 anos, e irá majorar esta pena de acordo com a análise das circunstancias judiciais do art. 59 para definir a pena base. Definida a pena base em 6 anos, o juiz parte para o segundo ponto, não constatando no delito de João nenhum dos requisitos agravantes previstos no art. 61 o juiz parte para análise dos requisitos atenuantes previsto nos arts. 65 e 66, encontrando ai o requisito da alínea D do referido artigo, em situação financeira complicada, além de estar desempregado e necessitar prover o seu sustento e o de sua família, o juiz então entendendo haver os requisitos legais decide diminuir a pena base em 1 ano.

Até esta fase aplica-se o previsto na SÚMULA 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Todavia a partir daí, já na terceira fase da dosimetria da pena, atendendo aos princípios constitucionais da individualização da pena, da legalidade, da igualdade e da proporcionalidade. Aplicara o juiz o previsto no Art. 33 § 4º da lei 11.343/06, momento em que decide reduzir a pena em 1 terço, ficando João com a pena concreta de 3 (três) anos 3 (três) meses e 3 (três) dias.

Neste ponto aplica-se o disposto no Art. 44 do CP, e entendendo o juiz haver os critérios subjetivos, decide substituir a pena de João pela prevista no inciso IV e VI do mesmo artigo.