A personalidade jurídica das associações pode ser desconsiderada?

Em nossa última coluna, publicada na ConJur no dia 6 de julho de 2015, indagamos se as associações sem fins econômicos poderiam ser fornecedoras. Naquele texto concluímos que, em princípio, o CDC não seria aplicável às relações jurídicas internas, entre a associação e os associados, ainda que as associações possam fornecer produtos e serviços ao mercado (atraindo, nesses casos, a incidência do CDC).

Nesta oportunidade propomos questão a respeito da adequação das regras jurídicas e das teorias da desconsideração da pessoa jurídica às associações[1] e, ao inevitavelmente comparar essas entidades e as sociedades, perseguimos a temática inaugurada na primeira coluna (acerca da possibilidade de associações empresárias sem fins econômicos, clique aqui para ler.

A desconsideração surge como ferramenta hermenêutica para as situações de crise de função do instituto da pessoa jurídica, consequente do descompasso entre as finalidades admitidas pelo ordenamento jurídico para a personificação e a realidade social, subjacente ou sobrejacente, de uma específica e determinada entidade personificada[2].

O tema da desconsideração da pessoa jurídica, no Brasil, foi pioneiramente exposto por Rubens Requião, em conferência proferida na Universidade Federal do Paraná, publicada pela Revista dos Tribunais no ano de 1969[3]. Desde então, ao longo de mais de duas décadas seguintes, a desconsideração da pessoa jurídica operou-se por força exclusiva da força criativa e inovadora da jurisprudência. A partir de 1990, a começar pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), a desconsideração da personalidade jurídica foi transposta dos julgados ao direito objetivo.

Cumpre observar que, na passagem da construção jurisprudencial ao direito objetivo[4], ocorreu uma relevante transformação: ao passo que a experiência jurisprudencial limitava a desconsideração da personalidade jurídica às situações de abuso ou descompasso funcional do instituto, o direito positivo nacional passou a admiti-la independentemente de qualquer desvio de função.

Isto inicia no Código de Defesa do Consumidor, pela original distinção entre aquilo que se convencionou chamar de uma teoria maior e de uma teoria menor da desconsideração da pessoa jurídica.

A teoria maior exigiria a verificação de pelo menos um dos requisitos eleitos pelo legislador para que se operasse a desconsideração, nos termos do caput do artigo 28 da Lei 8.078/1990: “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

Para além do extenso rol no caput, a chamada teoria menor da desconsideração da pessoa jurídica, que estaria presente no parágrafo quarto ao artigo 28 do CDC, permitiria a limitação da separação patrimonial quando a personalidade jurídica significasse, apenas e tão somente, um óbice à satisfação de uma pretensão ao ressarcimento: “Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

O mesmo texto, posteriormente, foi reproduzido em diversos outros diplomas legislativos. Isto ocorreu, v.g., no direito ambiental (art. 4.º da Lei 9.605/1998), na Lei que versa sobre a atividade de distribuição de combustível (parágrafo 3º ao artigo 18 da Lei 9.847/1999) e, também, na legislação a respeito da indústria de petróleo (artigo 23 do Dec. 2.953/1999).

Ao lado dessas regras, cite-se também como exemplos de Leis que tratam da desconsideração da pessoa jurídica, a legislação antitruste (artigo 18 da Lei 8.884/1994 e art. 34 da Lei 12.529/2011) e, também, o Código Civil brasileiro (artigo 50, CC).

No direito trabalho é comum a desconsideração da personalidade jurídica pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor por analogia e, também, pela imputação da relação de emprego à empresa e não à sociedade empresária personificada empregadora (mediante aplicação do artigo 2º da CLT, ainda que se distanciando da compreensão da empresa como atividade e não como sujeito de direito).

No direito tributário, por sua vez, isto se dá pela amplitude conferida ao polo passivo...