Aval para casamento gay no Brasil abre debate sobre Direito Civil infralegal

A Suprema Corte dos Estados Unidos julgou no dia 26 de junho a inconstitucionalidade de leis estaduais que proíbem o casamento de pessoas do mesmo sexo naquele país. Reconheceu-se não ser possível essa restrição, porque a instituição jurídica do casamento deve ser permitida a todas as pessoas, independentemente de sua opção sexual, além de se tratar de um direito fundamental, importante para a ordem social, cuja celebração decorre da autonomia individual e que visa ao estabelecimento de vínculos de comprometimento entre as pessoas.

A proibição desse direito a homossexuais implica mantê-los estigmatizados, como se fossem pessoas de condição inferior à dos heterossexuais.[1] Com essa decisão nos Estados Unidos, milhares de pessoas alteraram suas fotos de perfil no Facebook em várias partes do mundo, inclusive no Brasil, como forma de comemorar essa conquista.

Parece que, na visão do leigo, o reconhecimento jurídico do casamento homoafetivo ocorreu somente com a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos, como se a jurisdição de lá também tivesse efeitos aqui, e que somente agora se dá essa oportunidade a casais homossexuais no Brasil. Isso porque não houve reação dessa magnitude, quando, em 2013, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência, validade e eficácia da união estável entre pessoas do mesmo sexo,[2] ainda que, há bastante tempo, a jurisprudência viesse reconhecendo direitos a companheiros homossexuais.

Em seus votos, os ministros do Supremo Tribunal Federal, de forma irrepreensível, destacaram a necessidade de reconhecimento jurídico das relações de direito privado entre pessoas do mesmo sexo, porque todos são iguais perante a lei e têm direito ao livre desenvolvimento da personalidade por meio da garantia da autonomia e privacidade no exercício da sexualidade. Apontaram, ainda, que a homossexualidade é um fato da vida e que pessoas homossexuais somente são felizes e realizadas quando são reconhecidas em suas verdadeiras identidades pessoais; a família, base da sociedade, protegida pelo art. 226, caput, da Constituição Federal, não pode mais ser entendida como aquela constituída somente por casais heterossexuais.

Todavia, foi necessário evitar-se ao máximo as referências ao art. 226, § 3º, da Constituição Federal, no qual consta intencional e expressamente as palavras “homem e mulher” por vontade da Assembleia Constituinte — conforme destacado pelo ministro Ricardo Lewandowski ao resgatar transcrição do debate outrora ocorrido — para que prevalecessem os arts. 1º, IV, 3º, IV e 5º, II, X e § 2º da Constituição Federal, mesmo ao se ter afirmado que “(...) o sexo das pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica”.

Dessa forma, há no texto constitucional uma norma que resulta na discriminação das pessoas! Inclusive, no passado, esse mesmo art. 226, § 3º, foi usado por alguns para sustentar a inconstitucionalidade da Lei 9.278/96, que tratava da união estável antes do Código Civil de 2002, porque a Constituição Federal estaria ordenando a conversão da união estável em casamento, não a sua manutenção.

Além disso, se esse art. 226, § 3º, não fosse discriminatório, teria sido desnecessária a provocação do Supremo para que se manifestasse acerca dessa matéria. A melhor solução seria o Congresso Nacional rediscutir a conveniência ou não de manter-se o art. 226, § 3º, tal como se fez em 1977 com o fim da proibição do divórcio e, mais recentemente, em 2010, com a alteração do art. 226, § 6º, da Constituição Federal, para não mais estabelecer prazo mínimo para a sua decretação.

Não há como negar que o reconhecimento do direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo deu-se por meio da Resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça,[3] tornando dispensável o reconhecimento da ...