Direito da informação e a oferta publicitária

Como citar este artigo: CAMARGO, Andrea F. de S. Branco. Direito da informação e a oferta publicitária . Disponível em http://www.lfg.com.br. 12 de abril de 2009.

Este artigo tem a intenção de verificar, brevemente, o direito de informação do consumidor e do marketing , que ocorre através da oferta.

A informação no mercado de consumo é apresentada em dois momentos, com a informação prévia, através da publicidade ou por outro veículo de marketing , como nas embalagens ou nos rótulos, e, após a informação divulgada, no momento da formalização do ato de consumo, ou seja, na no momento da contratação. (BENJAMIN, P.272, 2005).

Antes do advento do CDC , o fornecedor, quando anunciava um produto ou serviço, não estava vinculado à oferta apresentada. Neste sentido:

"Esta oferta genérica, mas principalmente, a publicidade e outras informações prestadas não vinculavam a empresa, sendo consideradas apenas um convite para a oferta por parte do consumidor " (MARQUES, p.602.2002).

Com o advento do art. 30 do CDC houve uma ampliação no conceito da oferta:

"Art. 30. Toda a informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços ou apresentados, obriga o fornecedor que fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que ver a ser celebrado ."

A oferta passou então a integrar os mesmos mecanismos dos contratos no que se refere à obrigação em prol do consumidor mediante as informações essenciais prévias e veiculadas através do marketing comercial.

O citado artigo abrange todas as formas de manifestação do marketing, porém interessante notar que "toda publicidade veicula alguma (algum tipo de) informação, mas nem toda a informação é publicidade ". (RIZZATO NUNES. P.551. 2000). Isto significa que toda a informação advinda da publicidade tem efeito de vinculação sob a oferta por ela proposta, mas caso essa informação seja supérflua, esta não surtirá efeito vinculante algum.

A oferta, dentro do nosso ordenamento jurídico é a declaração inicial de vontade para um futuro contrato. O contrato é bilateral, mas há a necessidade de quem "alguém tome a iniciativa de propor o negócio, dando início à formação do contrato. " (MARQUES, p. 599.2002).

Um dos pressupostos para a vinculação ser obrigatória é a veiculação da informação, ou seja, a "é a veiculação que enseja uma"exposição"do consumidor, nos termos do art. 29 do CDC , abrindo malha protelatória da lei especial ". (BENJAMIN, 2005. P. 258).

Outro pressuposto para a vinculação da oferta é a precisão da oferta, tanto quanto na forma de publicidade, quanto na forma de informação. Assim, nem sempre a técnica publicitária do puffing, ou seja, exagero publicitário, pode ser considerado desvinculado da oferta publicitária, pois a medida que haja uma precisão mínima, passa a conter uma informação essencial, como o marketing do preço, vinculando assim, o anunciante.

A proposta inicial feita do fornecedor ao consumidor deve ser respeitada pelo fato desta ser o elemento inicial do contrato. Assim, basta o consentimento do consumidor para a relação contratual estar formada, assim com o negócio jurídico. Nota-se que, mesmo os negócios jurídicos sendo unilaterais, não deixam de vincular as obrigações propostas nas ofertas pelos fornecedores.

Além das técnicas de manifestação do marketing , temos também as informações prestadas nas bulas e em alguns rótulos (os rótulos podem ter caráter apenas publicitário), sendo que, estes informativos também estão vinculadas com as alegações apresentadas, mediante o previsto no art. 30 do CDC . As embalagens e os rótulos são as formas com que, o consumidor tem o contato mais direto e, portanto, deve informar de modo preciso o suficiente para que o consumidor-padrão seja respeitado.

Nota-se que os rótulos e as embalagens podem exercer duas funções do marketing , uma informacional, outra promocional, porém, está última, deve ser considerada apenas como uma complementação, não podendo nunca ser o conteúdo único presente nas embalagens ou rótulos.

Para que o consumidor não seja levado ao erro, conforme o art. 31 do CDC : "a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidades, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem entre outros dados, bem como sobre riscos que apresentam a saúde e segurança dos consumidores ".

Nota-se que a prática comercial da publicidade veiculada por meio do rádio, televisão, jornais, revistas, outdoor, não apresentam todas as características previstas no artigo 31 do CDC , porém, devem cumprir com a oferta divulgada.

O artigo acima aludido, de forma equivocada, considera que, no momento da apresentação e da oferta dos produtos, deve ser assegurada uma série de quesitos informativos.

Pois bem, a apresentação "é o ato pelo qual o fornecedor dá ciência ao mercado de consumo a respeito de seu produto ou serviço ". (SANTOS. P.171.2000). Segundo o autor, tal ato jurídico é abstrato, sem exigência alguma do CDC . Na verdade a apresentação nada mais é que a própria informação seja ela advinda de publicidade, de oferta, de embalagem, de instrução técnica, etc. (DELFINO. 2002. P.119).

A apresentação do produto ou serviço pode servir tanto para incitar o consumidor quanto para "traduzir ao público, uma linguagem acessível, que o produto ou serviço, pode ou não oferecer, bem como os riscos que apresentem ". (SANTOS. 171.2000).

Segundo DELFINO. (2002. P. 120), "(...) tal dispositivo pode ser visto como um reforço normativo, justificável pela importância vital da informação adequada, eficaz (...) ".

A oferta é uma qualidade jurídica que se adere ao marketing, na apresentação ou na publicidade. Porém o CDC equipara oferta como apresentação, de forma errônea, haja vista esta somente existir, assim como a publicidade, no mundo jurídico, através daquela.

Segundo Fernando Gherardini Santos: "A oferta não é precisamente, o gênero do qual são espécies a apresentação e a publicidade, (...), mas sim uma qualidade jurídica, a qual adere a qualquer prática de marketing que contenha informações suficientemente precisas, tornando-a, ipso facto, jurídica ". (2000. P.136).

A apresentação, por dever legal, através da oferta, deve apresentar as características a seguir expostas:

O artigo aludido cita que as informações devem ser corretas, ou seja, verdadeiras, respeitando o princípio da veracidade, ou seja, a obrigação do fornecedor em corresponder às legítimas e normais expectativas dos consumidores perante as ofertas publicitárias divulgadas.

Desta forma, um modo ilegal de ludibriar o consumidor é o design de um produto, que pode fazer com que aparente haver uma maior quantidade de produto do que ele realmente tem na embalagem, levando o consumidor a crer em características falsas.

Segundo o mesmo artigo, as informações têm que ser claras, ou seja, de fácil entendimento, levando-se em consideração, a clareza na publicidade conforme o discernimento do médio do homem comum. Evita-se neste caso, o uso do linguajar técnico, como nos casos das bulas de remédios , onde o consumidor teria o evidente direito de saber sua composição "tanto para conhece - lá, quanto para checar o trabalho do medico que lhe atendeu ". (NUNES. P.376. 2005).

A precisão citada no mesmo artigo significa sem prolixidade, estando de acordo com as determinações presentes no art. 31 do CDC , ou seja, informando as sobre os dados lá presentes e ainda os que forem necessários para a compreensão do consumidor-padrão. Termos precisos são os não ambíguos ou vagos, ou seja, sem vocábulos imprecisos. Por exemplo, o prazo de validade, com declarações tipo: "melhor se consumido em "ou"melhor se consumido até " não são precisos, sendo ideal que viesse determinado o termo final certo, o momento a partir do qual, o alimento ou cosmético não pode ser mais consumido.

A informação ostensiva, de fácil percepção do consumidor, é aquela em que se pode identificar as qualidades primordiais dos produtos, tanto nas embalagens, nos rótulos ou nas ofertas. Assim, como exemplo, todos os produtos de consumo que contenham transgênicos em proporção superior a 1% devem ser identificados com símbolo específico que o simbolize , assim como os remédios genéricos devem incluir a frase "Medicamento Genérico - Lei 9787/99" e os produtos perigosos, ou que tragam algum mal a saúde, devendo neste caso, ser informada a nocividade e periculosidade do produto.

No referente aos preços dos produtos ou serviços, o uso de etiquetas é o único modo realmente eficaz para atender as necessidades da maioria da população, pois além da dificuldade em encontrar as informações sobre os preços dos produtos nos códigos de barras, soma-se a falta de domínio da população, com as máquinas de leitura dos tais códigos.

Atenta-se que a informação da composição e dos riscos não pode ser acobertada pela informação publicitária contida na embalagem ou na bula, sendo este ato abusivo e portando ilegal.

Conforme o art. 31 do CDC , a informação deve ser expressa em português, o que não significa que o produto possa se apresentar em outras línguas, desde que, conjugadas com o português.

A mesma regra aplica-se aos produtos importados, pois o que importa são as informações e a segurança do produto e não a sua origem. (BENJAMIN. P.275.2005) Porém, nota-se que os nomes comerciais ou as marcas registradas não têm a necessidade de serem em português. Porém, a marca comercial não pode induzir o consumidor ao erro .

As expressões estrangeiras utilizadas para descrever o produto, como compact disc, apart hotel, spray , etc, não são proibidas, desde que esclareça na embalagem ou na oferta, em língua portuguesa, do que se trata, caso a expressão já não tenha sido incorporada na nossa língua. (MARQUES. 2006. 484).

O rol de dados técnicos e características e a potencialidade danosa dos produtos, constantes no art. 31 do CDC é meramente taxativo e, portanto, o fornecedor deverá informar sobre demais dados necessários para que os consumidores sejam protegidos.

As características ressaltadas no citado artigo são: a qualidade, onde o produto deve estar do modo adequado para consumo, além de informar suas utilidades de uso; a quantidade, onde o fornecedor deve informar o número de unidades da embalagem ou seu peso líquido; quanto à composição, o consumidor deve ser informado de todas as variações presentes nos produtos; o preço a vista do produto, sem variação em caso de pagamento a prazo, a não ser por juros remuneratórios, além da informação do preço estar visível ao consumidor; a garantia legal do produto ou serviço; o prazo de validade do produto; e a origem do produto, com o nome estampado do fabricante, produtor, construtor, importador, prestador de serviço, etc, além de sua origem com relação a naturalidade do produto, como fresco, vegetal, animal desidratado, feito em certo local e país, etc. (NUNES. 2005. 381-386).

Nota-se, que todo produto ou serviço tem que respeitar os deveres de informação dispostos no art. 31 , porém, que não se trata de uma listagem subjetiva, mas sim obrigatória. (BENJAMIN. P.274. 2005).

No caso de oferta ou venda, telefone ou reembolso postal, o nome do fabricante e seu endereço devem constar na embalagem, na publicidade e nos impressos do produto, conforme estabelecido no art. 31 do CDC .

Quanto às informações de produtos e serviços vendidos pela internet, segundo BENJAMIN (p. 280.2005) "As transações pela Internet não foram tratadas especificadamente pelo CDC . No entanto, em especial naquelas cuja conexão com o terminal do consumidor se dê pela rede telefônica, é aplicável o disposto no art. 33 ".

Nota-se que quanto às regras de responsabilidade do fornecedor, conforme os preceitos do art. 35 do CDC , o consumidor pode optar pelo cumprimento forçado da obrigação e a aceitação de outro bem de consumo ou ainda, caso não tenha sido firmado o contrato e efetuado o conteúdo parcial da oferta, o consumidor pode exigir a rescisão da restituição do quantia monetária já paga, somado a perdas e danos.

Assim, se o fornecedor não pode mais anunciar de modo genérico, a quantidade de produtos expostas com preços reduzidos, como publicidade-chamariz, ele poderá limitar seu estoque, porém deverá expor no anúncio, a quantidade de produtos que irá oferecer ou anunciar a data limite da oferta. A falta de um desses dados esta prevista no art. 37, § 3º e é caracterizada como uma forma de publicidade enganosa.

O Código Civil dispõe de modo oposto, pois se baseia na Teoria da Vontade, de ordem subjetivista. Assim, caso o anunciante queira revogar o anúncio publicitário, seu artigo 429, parágrafo único, permite que o anunciante possa, "(...) revogar-se da oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade realizada ". Ocorre que, não podemos nos esquivar do princípio da vulnerabilidade do consumidor e ainda de sua insegurança, caso seja o anunciante possa revogar sua oferta já anunciada.

Assim, sabiamente Rizzatto Nunes ensina que, "se o fornecedor quiser voltar atrás na oferta não podemos fazê-lo, até porque, como de resto decorre da estrutura do CDC , a oferta tem caráter objetivo " (P.367.2001).

Assim, o disposto no CC é incompatível com o CDC e, portanto, o anunciante, após veicular seu anúncio não pode se arrepender ou mesmo revogar a oferta realizada mediante a irretratabilidade da oferta publicitária.

Se uma informação for veiculada de modo incorreto, mesmo assim, haverá a vinculação, pois a responsabilidade é objetiva, tornando-se inexistente a existe de culpa pelo anunciador. (BENJAMIN. P.277. 2005).

Em caso oferta gratuita ou por meio de brindes, sorteios, jogos, prêmios, todos são regulados pelo CDC , pois são espécies de marketing. Segundo MARQUES:

"Como há interesse negocial, há lucro, há marketing, há pratica comercial visando consumo, há fornecimento de consumo, há fornecimento de serviço, há consumidor destinatário final (art. 2º do CDC), há consumidor equiparado porque incidentalmente relacionado ou exposto às práticas comerciais (arts. 2º parágrafo único e 29 do CDC), e pode haver consumidor vítima do fato ou serviço (art. 17 do CDC)."

Conforme visto, as ofertas apresentadas pelos fornecedores são também integram a relação de consumo e, portanto, deve respeitar os preceitos do CDC , como a veracidade das informações.