Divergências entre imunidade tributária e isenção tributária no terceiro setor

Segundo Aliomar Baleeiro, “imunidade tributária é uma limitação constitucional ao poder de tributar consistentes na delimitação da competência tributária constitucionalmente conferida aos Entes Públicos”. Deve ser interpretada de forma teleológica (busca o fim que a norma visa atingir) e, em regra, não pode ser revogada.

Lado outro, a isenção possui natureza jurídica de exclusão do crédito tributário, sendo uma dispensa legal do pagamento do tributo (decorre de lei específica). Deve ser interpretada de forma literal e restritiva e, em regra, pode ser livremente revogada.

A imunidade tributária para o terceiro setor está prevista no artigo 150, VI, c, da Constituição da República.

O direito à imunidade permite a entidade beneficente de assistência social, saúde e educação não realizar mais o pagamento dos seguintes impostos e contribuições: ISS, IPTU, ITBI; ICMS, IPVA e ITCMD; IR, IOF, ITR, IPI, II , IE; e INSS Patronal, PIS sobre a folha, SAT/RAT, Cofins, através de ação judicial em desfavor da União, estados e municípios que realize a cobrança da tributação indevida contra as entidades do terceiro setor que estejam enquadradas no artigo 150, VI, c, da Constituição da República.

Os requisitos para usufruir da imunidade tributária devem ser apenas os previstos em lei complementar, em face do artigo 146, inciso II, da Constituição Federal de 1988 (“Cabe à lei complementar regulamentar as limitações constitucionais ao poder de tributar”).

Conforme essa assertiva, em 23 de fevereiro de 2017, através do julgamento do Recurso Extraordinário 566.622/RS, com repercussão geral reconhecida, fixou-se a tese de que “os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar”, ademais em total consonância com entendimento já formulado pelo Supremo Tribunal Federal através do julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.802/DF.

Outro julgamento que também chegou a discutir a matéria, pelo menos liminarmente, foi a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.028/DF, e cujo relator seria o ministro Moreira Alves. Diferente do primeiro caso acima mencionado, nesta oportunidade houve análise direta da imunidade do parágrafo 7º do artigo 195 da Constituição Federal de 1988. Contudo, a legislação ordinária cuja inconstitucionalidade foi apreciada seria a Lei 9.732/1998, que alterou o inciso III do artigo 55 da Lei 8.212/1991 (atualmente, a lei ordinária que cria requisitos para a imunidade tributária não é mais a Lei 8.212/1991, mas, sim, a Lei 12.101/2009).

Nesse sentido, através da decisão do STF quanto à fixação da tese no RE 566.622/RS, tornou materialmente inconstitucional a lei ordinária 12.101/09 e instituiu tão somente como requisitos para garantia constitucional da imunidade o cumprimento do artigo 14 do CTN (incisos I a III).

Do entendimento do STJ

Em 9 de maio, houve aprovação pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça da Súmula 612, com vigência a partir da publicação no DJe, o que ocorreu em 14 de maio. Assim dispõe:

“O certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade. (Súmula 612, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 14/05/2018)”.

O referido enunciado trata da natureza declaratória do certificado de entidade beneficente de assistência social (Cebas) quando vigente, para fins tributários, desde que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos em lei complementar, quais sejam, aqueles relacionados no artigo 14 do Código Tributário Nacional.

Em síntese, o STJ vem ao longo dos anos, através dos precedentes judiciais relacionados no embasamento da referida súmula, reconhecendo que a decisão que declara a imunidade tributária tem efeito ex tunc, ou seja, retroage à data em que preencheu os pressupostos legais para sua concessão e assim há viabilidade inclusive do pedido de restituição de indébito tributário do período.

No entanto, o certificado de entidade beneficente de assistência social (Cebas) se dá pela via administrativa e por liberalidade do ente federativo, condicionado ao cumprimento dos requisitos da Lei ordinária 12.101/09 e suas alterações para obtenção da isenção de impostos, necessitando assim de renovação periódica.

O referido certificado não é exigível para o pleito da imunidade tributária elencada no artigo 150, VI c da Constituição da República, sendo que a falta do referido certificado também não pode impedir o reconhecimento da imunidade tributária pela via judicial (precedentes: AgRg no AREsp 212.376/RJ, rel. ministro Castro Meira, 2ª Turma, DJe 11/10/2012; AgRg no AREsp 291.799/RJ, rel. ministro Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 1º/8/2013).

Por Wilmara Lourenço Santos - Sócia do Nelson Wilians & Advogados Associados, professora de Direito Tributário da Faculdade de Ensino de Minas Gerais, mestranda em Direito Público pela Universidade Fumec/BH, especialista em Direito Tributário pela Damásio Educacional/SP e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB-MG (subseção Contagem).

FONTE: Conjur