Especial - 20 anos da CF

Introdução

O artigo que ora vem a lume encerra uma proposta de sistematização dos avanços e retrocessos da dogmática constitucional durante os vinte anos de vigência do "Estatuto do Homem, da Liberdade e da Democracia".

Nesta ordem de idéias, o trabalho foi desenvolvido a partir de três enfoques: i) o retrospectivo, referente aos processos de mudança da Constituição no passado, ii) o perspectivo, relativo às funções do Estado, isolada ou reciprocamente consideradas, no presente e ii) o prospectivo, respeitante à teoria dos direitos fundamentais no futuro.

Retrospectiva

A Constituição da Republica Federativa do Brasil foi objeto de processos, formais e informais, de mudança.

Formalmente, seis Emendas foram elaboradas pela revisão constitucional, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral, na forma do art. 3º , in fine, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,

sem prejuízo de cinqüenta e seis Emendas ultimadas pelo poder de reforma constitucional, pelo voto de três quintos dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em dois turnos, nos termos do art. 60 , § 2º , da Constituição da República. Outrossim, o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de declarar a inconstitucionalidade, liminar ou definitivamente, do art. 2º , § 2º , da Emenda Constitucional nº 3 , de 17 de março de 1993, que permitia a cobrança do imposto sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira no mesmo exercício em que havia sido instituído, art. 5º , da Emenda Constitucional nº 19 , de 4 de junho de 1998, que dispunha sobre o regime jurídico único, art. 1º , da Emenda Constitucional nº 21 , de 18 de março de 1999, que autorizou a União a emitir títulos da dívida pública interna, cujos recursos seriam destinados ao custeio da saúde e da previdência social, em montante equivalente ao produto da arrecadação da contribuição, prevista e não realizada em 1999, art. 4º , parágrafo único , incs. I e II , da Emenda Constitucional nº 41 , de 19 de dezembro de 2003, que estabeleceu tratamento discriminatório entre servidores públicos inativos e pensionistas da União, de um lado, e servidores públicos inativos e pensionistas dos Estados, Distrito Federal e Municípios, de outro lado, para efeito de contribuição previdenciária, art. 5º , § 1º , in fine, da Emenda Constitucional nº 45 , de 8 de dezembro de 2004, que possibilitava a indicação e escolha intempestivas dos nomes dos membros do Conselho Nacional ao Ministério Público da União, e art. 2º , da Emenda Constitucional nº 52 , de 8 de março de 2006, que afastou a obrigatoriedade da verticalização das coligações partidárias na eleição que ocorreria a menos de um ano da data de sua vigência.

Informalmente, os processos de mudança da Constituição são reunidos sob a epígrafe "mutação constitucional" ,"transição informal" ou "vicissitude tácita".

Com efeito, a mutação constitucional é delineada como processo informal, no qual há a alteração do contexto, sem que o texto da Constituição seja modificado, a partir da constatação de que a norma constitucional, conservando o mesmo texto, recebe uma significação diferente, em razão de nova percepção do Direito ou transformação da realidade de fato.

Demais disso, a transição informal, limitada pelas possibilidades semânticas do relato da norma e preservação dos princípios fundamentais que dão identidade à Constituição , é instrumentalizada pela interpretação administrativa ou judicial, bem assim pela atividade legislativa e costumes, com vistas à superação da clássica antinomia entre a normatividade e a facticidade, imposta pelo positivismo jurídico.

Exemplo de vicissitude constitucional tácita reside no art. 52 , inc. X , da Constituição do Brasil, que confere ao Senado Federal a atribuição de suspender, no todo ou em parte, a execução de norma legal cuja inconstitucionalidade tenha sido declarada por decisão definitiva da Excelsa Corte, de maneira a possibilitar que as declarações de inconstitucionalidade do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso-incidental, quando a validade de lei ou ato normativo houver sido discutida em tese, sejam revestidas de eficácia erga omnes e vinculante, independentemente da suspensão de execução da norma legal pelo Senado Federal. A doutrina de Luiz Flávio Gomes elucida que "a decisão da Suprema Corte, na prática, mesmo quando se dá num caso concreto, acaba produzindo efeito contra todos e possui eficácia vinculante, na medida em que a lei foi discutida em tese. O descumprimento da decisão do Supremo Tribunal Federal, para além de retratar uma convicção ideológica conflitiva com o Estado constitucional e democrático de direito, dará ensejo à promoção de reclamação constitucional junto ao Excelso Tribunal". A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus nº 82.959, em que se discute a progressão do regime prisional nos crimes hediondos, é firmada no sentido da "possibilidade de a declaração de inconstitucionalidade da norma legal não produzir conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas, uma vez que a decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela lei ou ato normativo declarado inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão de regime prisional".

Perspectiva

O núcleo sobre o qual se debruça a moderna teoria do Direito Público gira em torno da redefinição do sistema de freios e contrapesos e, por via de conseqüência, do redimensionamento das funções do Estado, isolada ou reciprocamente consideradas.

Em si, as funções estatais são reformuladas pela adoção de um novo modelo de consensualidade e subsidiariedade do Estado, no qual a organização política é convertida em instrumento a ser conduzido e controlado pela sociedade, no sentido de reequilibrar a relação entre esta e aquele, com a conseqüente reestruturação da legislação, pela atribuição legal de poder normativo a agências reguladoras para o estabelecimento de diretrizes, em atenção ao março regulatório definido em lei ordinária, da administração, pela transferência da execução de atividades públicas a entidades privadas, por via da qual se dá a redução do tamanho do Estado a dimensões adequadas para desempenhar as funções que lhe comete a sociedade, e da jurisdição, pelo uso de precedentes judiciais de aplicação obrigatória, tal como os enunciados ou verbetes da súmula da jurisprudência predominante com eficácia vinculante.

Entre si, as funções estatais são reformuladas pelo advento de um novo modelo de controle interorgânico, no qual há a sobreposição das atividades do Estado, com o conseqüente regime de colaboração de poderes, tal como o controle do processo legislativo pelo Poder Executivo, o controle da organização judiciária pelo Poder Legislativo e o controle das omissões administrativas pelo Poder Judiciário, de maneira que os Magistrados devem funcionar como agentes de mudanças sociais, na qualidade de co-responsáveis pela atividade providencial do Estado contemporâneo, sendo-lhes imposta a execução, e não a formulação, de políticas públicas.

Prospectiva

As investigações científicas a respeito dos direitos fundamentais, à luz da teoria constitucional de Erhard Denninger, serão jungidas à "segurança, diversidade e solidariedade ao invés de liberdade, igualdade e fraternidade".

A segurança não se coaduna com a definição tradicional de soberania, sendo certo que, na ordem interna, o Estado perde a capacidade de regular todas as condutas desenvolvidas nos limites do seu território, bem assim, na ordem externa, a superioridade bélica de algumas organizações políticas possibilita intervenções militares sobre as outras, que não dispõem de força para dissuadir pretensões externas.

A diversidade compreende a homossexualidade, troca de sexo e recusa a tratamentos médicos que levem à morte, tendo em vista que "o processo de diferenciação de um indivíduo em relação ao outro supõe um comportamento distinto do comportamento dos demais indivíduos, podendo, por isso, ser englobado sob o rótulo de 'direito a ser diferente'".

O conceito de solidariedade não é uníssono, uma vez que cinco significados podem ser delineados. Fator social, dado que a solidariedade demarca a natureza fundamentalmente social da pessoa humana. Virtude ética, eis que a solidariedade denomina a obrigação de não fazer aos outros o que se não deseja que lhe seja feito, correlata à irmandade. Comunidade de interesses, já que a solidariedade denota que os

interesses subjacentes são recobertos do mesmo valor no conjunto de pessoas, correlativa à lealdade. Comportamento pragmático, posto que a solidariedade descreve a conduta dirigida a evitar prejuízos pessoais e/ou institucionais a outrem, consentânea com a cooperação. Princípio jurídico, visto que a solidariedade designa a atuação de proteção da pessoa humana, pelo instrumento da justiça distributiva, com o desiderato de obter a igualdade material ou real, vedados os preconceitos de qualquer natureza