Execução fiscal: recusa de indicação de bens à penhora não é ato atentatório

EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. RECUSA. CREDOR. NOVOS BENS.

Trata-se de execução fiscal em que a Fazenda estadual recusou os bens oferecidos à penhora ao argumento de que seriam de difícil comercialização e também de que não encontrados outros bens. O Tribunal a quo considerou obrigatória, na hipótese, a indicação de outros bens passíveis de penhora pelo executado, considerando seu interesse na satisfação do débito. Destacou a Min. Relatora que, no caso dos autos, não há qualquer das hipóteses previstas no art. 600 do CPC e, muito embora não tenha ocorrido a aplicação da pena prevista no art. 601 do CPC pelo acórdão, houve menção a essa possibilidade para o caso da não-indicação. Para a Min. Relatora, não há como considerar obrigatória a indicação de bens pelo executado nessa hipótese, isso porque o executado se desincumbiu do seu dever de oferecer bem à penhora. Por outro lado, a Fazenda estadual também exercitou o seu direito de recusa do bem oferecido à penhora, nessa situação, não há como renovar a obrigação de o executado oferecer novos bens à penhora. A Min. Relatora considera prudente, nesse caso, que o juiz determine a intimação do executado para que se lhe ofereça a oportunidade de nova indicação de bens, como uma faculdade a ser por ele exercida, considerando seu interesse em pôr fim ao processo de execução, mas não como obrigação sujeita às penas dos arts. 600 e 601 do CPC . Ressalta, ainda, a Min. Relatora que, embora não esteja obrigado a oferecer novos bens, ao não fazê-lo, estará atraindo para si esse ônus; há a possibilidade de adoção de medidas mais drásticas como quebra de sigilo fiscal da empresa ou mesmo penhora do seu faturamento, hipótese excepcional permitida pela jurisprudência. Com esse entendimento, a Turma conheceu parcialmente o recurso e nessa parte o proveu. REsp 787.339-SP , Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 19/6/2007.

RECURSO ESPECIAL Nº 787.339 - SP (2005⁄0168812-2)

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

RECORRENTE : USINA SANTA LYDIA S⁄A

ADVOGADO : REGINA LÚCIA VIEIRA DEL MONTE E OUTRO (S)

RECORRIDO : FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : MARIA LIA PINTO PORTO E OUTRO (S)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – INDICAÇÃO DE BENS À PENHORA – RECUSA PELO CREDOR – POSSIBILIDADE – BENS DE DIFÍCIL COMERCIALIZAÇÃO – PRECEDENTES – NÃO-OBRIGATORIEDADE DE INDICAÇÃO DE NOVOS BENS PELO EXECUTADO.

1. Não se conhece, no recurso especial, da tese cuja apreciação implica o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 7 &# 8260 ;STJ .

2. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada. Aplica o magistrado ao caso concreto a legislação por ele considerada pertinente. Inocorrência de violação ao art. 535 do CPC .

3. Embora esteja previsto no CPC que a execução far-se-á da forma menos gravosa para o executado ( art. 620 CPC ), isso não impede que o credor recuse a oferta de bens em garantia, se forem eles de difícil comercialização.

4. Na hipótese de recusa, não está mais o executado obrigado a oferecer novos bens à penhora, sendo-lhe tão-somente facultada a opção como um ônus processual, cujo não-exercício pode acarretar em adoção de medidas mais drásticas pela exeqüente (Fazenda Pública), como o pedido de quebra de sigilo fiscal e a hipótese de penhora sobre o faturamento da empresa, admitida de forma excepcional pela jurisprudência desta Corte Superior.

5. Impossibilidade de aplicação das penas dos arts. 600 e 601 do CPC à hipótese em apreço, em razão da inexistência de atos atentatórios à dignidade da justiça.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e deu-lhe parcial provimento, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)." Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira e Herman Benjamin votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Martins.

Brasília (DF), 19 de junho de 2007 (Data do Julgamento)

MINISTRA ELIANA CALMON

Relatora

RECURSO ESPECIAL Nº 787.339 - SP (2005⁄0168812-2)

RECORRENTE : USINA SANTA LYDIA S⁄A

ADVOGADO : REGINA LÚCIA VIEIRA DEL MONTE E OUTROS

RECORRIDO : FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : MARIA LIA PINTO PORTO CORONA E OUTROS

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de recurso especial interposto com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Determinação à executada⁄agravante para indicar o local e quais os bens passíveis de constrição. Decisão mantida. Art. 9º , inciso III , da Lei Federal nº 6.830 ⁄80. Bem penhorado de difícil interesse. A devedora é legítima interessada na satisfação do débito, para não incorrer nas hipóteses elencadas nos arts. 600 e 601 , ambos do CPC . Recurso improvido.

(fl. 122)

Aponta a recorrente violação do art. 53555 doCPCC , sustentando que houve omissão do Tribunal a quo na análise das teses em torno dos arts. 60000 e6011 doCPCC .

No mérito, aponta violação dos arts. 600 , 601 e 657 do CPC , sustentando que:

a) se a recorrida não aceitou os bens dados à penhora, é seu o ônus de indicar outros bens;

b) não há provas nos autos de que a recorrida procurou localizar outros bens;

c) a recorrente não está obrigada a relacionar seus bens passíveis de penhora, não sendo essa simples omissão caraterizada como ato atentatório à dignidade da justiça;

d) a regra do art. 601 do CPC somente se aplica às situações em que a parte, de forma comissiva, procura esconder ou desviar bens, visando frustrar a tutela satisfativa, o que não ocorreu.

Sem contra-razões, subiram os autos por força de agravo de instrumento.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): - Preliminarmente, quanto à argumentação acerca da inexistência de provas nos autos de que a recorrida tenha procedido de maneira a localizar outros bens, verifico que o acórdão recorrido assentou que a exeqüente procedeu a diligências administrativas, sem lograr êxito (fl. 123). Assim, verifico que a análise da tese defendida demandaria o revolvimento de premissa fática considerada pelo Tribunal a quo, providência vedada em sede de especial, por força da Súmula 7 &# 8260 ;STJ.

Afasto, ainda, a alegada violação do art. 535 do CPC , pois entendo que o Tribunal a quo, para resolver a lide, analisou suficientemente a questão por fundamentação que lhe pareceu adequada e refutou os argumentos contrários ao seu entendimento, restando, portanto, prequestionados, ainda que implicitamente, os dispositivos indicados no especial.

No que toca às teses remanescentes, não se tem dúvida, e assim reconhece doutrina e jurisprudência, que o devedor é responsável pela indicação dos bens de seu patrimônio em garantia ao débito executado. Assim está previsto no art. 9º , III , da LEF .

Também é certo que a ordem estabelecida no art. 11 da LEF não é rígida, flexibilizando-se na medida em que as circunstâncias fáticas apresentem-se favoráveis à quebra de prioridade.

Por outro lado, a partir da leitura do art. 15 , II , da LEF , jurisprudência e doutrina orientaram-se no sentido de ser possível à fazenda exeqüente recusar os bens nomeados pelo executado, pedindo a sua substituição por outro fundamentadamente, ainda que desobedecida a ordem do art. 11 da LEF . É o caso da hipótese em que o bem penhorado não desperta o interesse comercial, "exigindo inúmeros leilões e procrastinação inútil da execução." (vide Omir Fernandes, Ricardo Cunha Chimenti, Carlos Herique Abrão, Manoel Álvares e Maury Ângelo Bottesini, in "Lei de Execução Fiscal comentada e anotada: lei 6.830 , de 22.09.1980 ", 4ª ed. revista, atualizada e ampliada, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 269).

De fato, o devedor tem o direito de, preferencialmente, fazer a nomeação, mas isso não inibe o direito da fazenda credora de afastar a sua indicação, quando esta se apresentar nociva para os seus interesses.

Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. IMÓVEL OFERECIDO À PENHORA. RECUSA DO CREDOR. FALTA DE VALOR COMERCIAL. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA 07 &# 8260 ;STJ.

1. "A devedora tem o dever de nomear bens à penhora, livres e desembaraçados, suficientes para garantia da execução, como dispõem os arts. 600 e 655 do CPC , e 9º da Lei nº 6.830 ⁄80 , mas a credora pode recusar os bens indicados e pedir que outros sejam penhorados, caso se verifique que os mesmos sejam de alienação difícil" (AgA 667.905 ⁄SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU de 29.08.05).

2. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 07 &# 8260 ;STJ).

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag 774.428 ⁄RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.02.2007, DJ 16.02.2007 p. 303)

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. PEDRAS PRECIOSAS. DIFICULDADE DE COMERCIALIZAÇÃO. RECUSA DO CREDOR. LEGALIDADE.

1. Pode o credor-exeqüente, malgrado a ordem estabelecida no art. 655 do CPC , recusar bens indicados à penhora e, por conseguinte, requerer que outros sejam penhorados caso verifique que aqueles sejam de difícil alienação.

2. Recurso especial improvido.

(REsp 573.638 ⁄RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05.12.2006, DJ 07.02.2007 p. 280)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESPACHO AGRAVADO. NATUREZA PROVISÓRIA. POSSÍVEL ILEGALIDADE. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. BENS PERTENCENTES AO ATIVO FIXO DA EXECUTADA. ESCADAS ROLANTES. SISTEMA DE AR-CONDICIONADO. CADEIRAS INSTALADAS. JUSTA RECUSA DO CREDOR. ORDEM LEGAL. ARTS. 620 E 655 DO CPC . CONTROVÉRSIA SOBRE NÃO-ACEITAÇÃO. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA 07 &# 8260 ;STJ.

1. A decisão de admissibilidade do recurso especial pela instância de origem não é vinculativa para o E. STJ. A fortiori, a eventual irregularidade do despacho de admissão, à luz do princípio da instrumentalidade das formas, não acarreta qualquer prejuízo ao agravante.

2. A máxima pas des nullités sans grief revela a inocuidade da anulação do despacho agravado diante da alegada incompetência do Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de origem.

3. Nomeado à penhora bem de difícil alienação, é lícito ao juiz, em sede de Execução Fiscal, acolhendo impugnação do credor, determinar a substituição do bem penhorado por outros livres, sem que haja malferimento do art. 620 do CPC , máxime porque a apreensão judicial visa à expropriação de bens para satisfação integral do crédito exeqüendo.

5. O princípio da menor onerosidade não é absoluto e deve ser ponderado à luz dos interesses de cada parte. Precedentes: REsp 511.508 - DF , Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, 2ª Turma, DJ de 08 de novembro de 2005; AgRg no REsp 511.730 - MG , Reletor Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ de 20 de outubro de 2003; REsp 627.644 - SP , desta relatoria, DJ de 23 de abril de 2004; AgRg no AG 648051 - SP Relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 08 de agosto de 2005 6. É cediço no STJ que a "controvérsia sobre a não-aceitação pelo credor dos bens oferecidos à penhora, em sede de execução fiscal, e a observância de que o processo executivo se dê da maneira menos gravosa ao devedor requerem atividade de cognição ampla por parte do julgador, com a apreciação percuciente das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial por força da Súmula n. 7 do STJ". Precedentes jurisprudenciais: REsp 346.212 - SP , 2ª Turma, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 20 de fevereiro de 2006;: AgRg no REsp 768.720 ⁄SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ 19.12.2005; AgRg no Ag 682.851 ⁄SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 19.09.2005; AgRg no Ag 634.045 ⁄SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 13.06.2005; AgRg no Ag 547.959 ⁄SP, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ 19.04.2004.

7. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no Ag 772.041 ⁄SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.12.2006, DJ 18.12.2006 p. 323)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. OFERECIMENTO DE PEDRAS PRECIOSAS EM GARANTIA. BEM DE DIFÍCIL ALIENAÇÃO. ADEMAIS, EXISTÊNCIA DE DÚVIDA QUANTO À PROPRIEDADE DO BEM OFERECIDO, BEM COMO DE SUA AUTENTICIDADE E VALOR.

I - É assente o entendimento jurisprudencial desta colenda Corte, de que é lícito ao credor a recusa de bem de difícil alienação - na hipótese, pedras preciosas -, ainda mais quando o devedor tem a possibilidade de oferecer à penhora dinheiro, que é preferencial a todos os demais bens, conforme a ordem legalmente estabelecida.

II - In casu, há, inclusive, dúvida acerca da propriedade do bem oferecido, bem como de sua autenticidade e valor (acórdão recorrido - fls. 295). III - Incidência da Súmula n. 83 &# 8260 ;STJ a obstaculizar o especial.

IV - Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 863.881 ⁄BA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.10.2006, DJ 07.11.2006 p. 277)

PROCESSO CIVIL - PENHORA - RECUSA DE BENS PELO DEVEDOR.

1. Embora esteja prevista no CPC que a execução far-se-á da forma menos gravosa para o executado ( art. 620 CPC ), isso não impede que o credor recuse a oferta de bens em garantia, se forem eles de difícil comercialização.

2. A gradação de bens a serem penhorados, como consta do art. 11 da LEF , não é inflexível, podendo ser alterada a ordem a depender das circunstâncias fáticas (precedentes do STJ).

3. Bens oferecidos em penhora, constituídos de imóveis situados fora do território da execução, de difícil comercialização.

4. Recurso especial conhecido mas improvido.

(RESP 590.404 ⁄SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 07.04.2005, DJ 23.05.2005 p. 200)

Tem razão a recorrente quando sustenta que não tem obrigação de relacionar seus bens passíveis de penhora, porque assim não dispõe a lei, impondo-lhe tão-somente o dever de nomear bens à penhora, na ordem do art. 1111 daLEFF , ao mesmo tempo em que lhe confere o direito de escolher, dentre as possibilidades, qual ou quais bens prefere oferecer na execução, segundo a linha do princípio da menor onerosidade.

Na hipótese dos autos, a Corte de origem deixou claro que:

a) é ônus do executado a nomeação de bens à penhora, nos termos dos arts. 9º , III , da Lei 6.830 ⁄80 ;

b) tratando-se de bem de difícil comercialização, a exeqüente procedeu a diligências administrativas para localização de outros bens sem que obtivesse êxito;

c) é cabível a intimação do executado para que indique outros bens passíveis de penhora, considerando-se o seu interesse de satisfação do débito e de evitar as penas dos arts. 600 e 601 do CPC ; e

d) em caso de não indicação de outros bens, é possível à exeqüente utilizar-se de outros meios para obter a satisfação do seu crédito, como a requisição de informações à Receita Federal, conforme precedentes citados.

Interpretando a decisão, entendo que o Tribunal considerou obrigatória, na hipótese, a indicação de outros bens passíveis de penhora pelo executado, considerando seu interesse na satisfação do débito.

Entretanto, tenho que não se pode considerar materializada, no caso dos autos, qualquer das hipóteses de ato atentatório à dignidade da justiça previstas no art. 600 do CPC . Muito embora não tenha ocorrido a aplicação da pena prevista no art. 601 do CPC pelo acórdão de origem, houve menção a essa possibilidade para o caso de não-indicação.

Entendo, não obstante, exacerbada a posição firmada pelo Tribunal a quo no sentido de considerar obrigatória a indicação de bens pelo executado.

Isso porque, como abstraído naquela decisão, o executado se desincumbiu do seu dever de oferecer bens à penhora e, por outro lado, a Fazenda Pública também exercitou seu direito de recusa do bem oferecido à penhora.

Tal situação não tem o condão de renovar aquela obrigação ao executado.

Nesse caso, entretanto, considero prudente que o juiz determine a intimação do executado para que se lhe ofereça a possibilidade de nova indicação, como uma faculdade a ser por ele exercida, considerando-se o seu interesse em por fim ao processo de execução, mas não como obrigação sujeita às penas dos arts. 600 e 601 do CPC .

Na verdade, muito embora não esteja mais obrigado a oferecer novos bens, ao não fazê-lo estará atraindo para si esse ônus, uma vez que, como bem advertido pelo Tribunal recorrido, há a possibilidade de adoção de medidas mais drásticas na execução fiscal pela Fazenda Pública como, por exemplo, a quebra do sigilo fiscal da empresa ou, ainda, a penhora sobre o seu faturamento, hipótese excepcionalmente permitida pela jurisprudência desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. APRECIAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07 &# 8260 ;STJ . TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA.

1. Em observância ao consagrado princípio da menor onerosidade ao devedor ( art. 620 do CPC ), tem-se admitido apenas excepcionalmente a penhora do faturamento, desde que presentes, no caso, requisitos específicos que justifiquem a medida, quais sejam: a) realização de infrutíferas tentativas de constrição de outros bens suficientes a garantir a execução, ou, caso encontrados, sejam tais bens de difícil alienação; b) nomeação de administrador ( arts. 678 e 719 , caput, do CPC ), ao qual incumbirá a apresentação da forma de administração e do esquema de pagamento; c) manutenção da viabilidade do próprio funcionamento da empresa.

2. É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 7 desta Corte.

3. Recurso especial não conhecido.

(REsp 901.373 ⁄SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27.03.2007, DJ 12.04.2007 p. 254)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. BLOQUEIO DE VALORES EM CONTA-CORRENTE. PREQUESTIONAMENTO.

1. A ausência de prequestionamento atrai o óbice das Súmulas 282 e 356 &# 8260 ;STF e 211 &# 8260 ;STJ .

2. É possível a penhora recair sobre percentual do faturamento ou rendimento de empresa apenas em caráter excepcional, ou seja, após a tentativa frustrada de constrição dos bens arrolados nos incisos do artigo 11 da Lei nº 6.830 ⁄80 .

3. Ainda se exige a nomeação de administrador, com apresentação do modo de administrar e esquema de pagamento, consoante o disposto nos artigos 677 e 678 do CPC .

4. Admissível o bloqueio de valores em conta-corrente da executada somente após a constatação da inviabilidade dos meios postos à disposição do exeqüente para a localização de bens do devedor.

Precedentes.

5. Recurso especial provido.

(REsp 904.385 ⁄MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13.03.2007, DJ 22.03.2007 p. 334)

Saliente-se, por fim, que com isso não se quer aqui afastar ipso jure a possibilidade de o Juiz da causa reconhecer a existência de outros atos atentatórios à dignidade da justiça no curso da execução fiscal, a depender dos fatos que venham a se suceder nos autos.

Com essas considerações, conheço em parte do recurso e, nessa parte, dou-lhe parcial provimento, apenas para afastar a possibilidade de aplicação das penas dos arts. 60000 e6011 doCPCC em razão da não-indicação de outros bens à penhora, motivada pela recusa da Fazenda Estadual ao bem inicialmente oferecido pelo executado.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

Número Registro: 2005⁄0168812-2 REsp 787339 ⁄ SP

Números Origem: 200500966744 3760385503 84741997

PAUTA: 19⁄06⁄2007 JULGADO: 19⁄06⁄2007

Relatora

Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. DULCINÉA MOREIRA DE BARROS

Secretária

Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : USINA SANTA LYDIA S⁄A

ADVOGADO : REGINA LÚCIA VIEIRA DEL MONTE E OUTRO (S)

RECORRIDO : FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : MARIA LIA PINTO PORTO E OUTRO (S)

ASSUNTO: Tributário - ICM - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e deu-lhe parcial provimento, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."

Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira e Herman Benjamin votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Martins.

Brasília, 19 de junho de 2007

VALÉRIA ALVIM DUSI

Secretária"

Documento: 701492 Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 29/06/2007