Gratuidade a idosos e portadores de deficiência aos cinemas em Belém é suspensa

O juiz Março Antonio Castelo Branco, da 2ª Vara da Fazenda Pública de Belém, declarou inconstitucionais as leis municipais nº 7.630/1993 e lei nº 8.148/2002, que garantem o acesso gratuito de idosos e portadores de deficiência em estádios, cinemas, teatros e estabelecimentos de lazer e cultura, licenciados ou fiscalizados pelo Município de Belém. O magistrado esclareceu em seu despacho, porém, que a inconstitucionalidade é reservada apenas no que diz respeito ao acesso aos cinemas, permanecendo em vigor as duas leis nos demais casos, não perdendo a sua eficácia com relação a terceiros.

A ação ordinária com pedido de antecipação de tutela foi ajuizada por Movie Cinemas LTDA e Cinépolis Operadora de Cinema, contra a Câmara Municipal de Belém e Município de Belém. Alegam as autoras que as leis municipais violaram a Constituição Federal em seus artigos 30, que estabelece que compete ao Município, dentre outros, legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, e 170, que assegura que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados princípios como a livre concorrência.

O magistrado fundamentou sua decisão em doutrinas, destacando ainda a Lei 10.741/2003, correspondente ao Estatuto do Idoso, que estabelece que, em seu artigo 23, que a participação dos idosos em atividades culturais e de lazer será proporcionada mediante descontes de pelo menos 50% nos ingressos para eventos artísticos, culturais, esportivos e de lazer, bem como o acesso preferencial aos respectivos locais.

Para o magistrado, no caso concreto, as concessões de diferentes formas de gratuidade não podem violar os princípios subjacentes à lei federal, que certamente não foi o de causar distinção entre os idosos por todo o país, mas, uniformizar tais direitos, sem colocar em perigo o equilíbrio econômico-financeiro da iniciativa privada, quando não indicar a fonte do custeio do benefício que é a obrigação social e jurídica do Estado.

Ressalta ainda o juiz que a responsabilidade do Município de prover atividades que proporcionem bem-estar não pode ser transferida à iniciativa privada, uma vez que esta não tem tal dever jurídico, nada impedindo a participação da iniciativa privada enquanto um dever moral a somar-se, mas não uma transferência legal de responsabilidade. A lei só poderia atribuir essa responsabilidade à iniciativa privada se lhe permitisse alguma forma de compensação tributária, a fim de manter o equilíbrio econômico-financeiro dos autores em questão.

Segue a íntegra da decisão:

Cuida-se de Ação Ordinária com Pedido de Antecipação de Tutela ajuizado por MOVIE CINEMAS LTDA. e CINÉPOLIS OPERADORA DE CINEMA, em face de CÂMARA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE BELÉM e MUNICÍPIO DE BELÉM aduzindo em síntese que:

Atuam no ramo empresarial de exibição de filmes cinematográficos (cinema) e que a atividade econômica das requerentes demanda enorme esforço para se manterem competitivas e vivas no mercado, em face dos tributos e contribuições a que estão obrigadas.

Que a Lei Municipal nº 7.630 de 24 de maio de 1993 alterada pela Lei Municipal nº 8.148 de 25 de junho de 2002 dispõe sobre acesso de idosos em estádios, cinemas, teatros e estabelecimentos de lazer e cultura, licenciados ou fiscalizados pelo Município de Belém.

Que a referida lei prevê gratuidade para cidadãos com idade igual ou superior a sessenta anos e às pessoas com deficiência.

Afirmam ainda que os dispositivos da lei municipal violaram os artigos 30, incisos I e II, e 170, caput, e inciso IV, ambos da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.

Sendo assim, requerem a antecipação dos efeitos da tutela de mérito a fim de serem declaradas inexigíveis por inconstitucionais em face das demandantes as leis municipais da Cidade de Belém/Pa que tratam do assunto.

Passo a me manifestar a respeito do pedido de antecipação dos efeitos da tutela de mérito.

A primeira questão a ser enfrentada é se estamos diante de efetivo controle difuso ou de um enfrentamento direto da lei em face da Constituição Federal impedindo a atuação do magistrado, posto que lhe está vedada a declaratória de inconstitucionalidade na forma concentrada, o que ocorreria na circunstância do pedido em sede de ação ordinária ser mero pano de fundo de uma discussão cujo objeto na verdade seria a suposta violação por parte da lei municipal de dispositivos da Constituição Federal.

Vejamos a lição de Zeno Veloso a respeito do assunto:

No controle difuso, a alegação de inconstitucionalidade não é a demanda principal, constituindo questão prejudicial . O juízo de inconstitucionalidade é suscitado incidentalmente, por ser relevante e necessário para se saber se a lei vai ser aplicada, ou não, ao caso concreto.

Se houver a declaração de inconstitucionalidade, arguida como questão prejudicial, a consequência é a não aplicação da norma impugnada na relação jurídica sob exame. Não há a invalidação da lei, de modo geral, perante todos. A decisão afasta, apenas, a sua incidência no caso, para o caso e entre as partes. A eficácia da sentença é restrita, particular, refere-se, somente, à lide, subtrai a utilização da lei questionada ao caso sob julgamento, não opera erga omnes . A lei, teoricamente, continua em vigor, não perde a sua força obrigatória com relação a terceiros, sendo aplicada a outros casos. (in Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, 3ª ed., Belo Horizonte, Del Rey Ed.; 2003. p. 41.

Acrescente-se o magistério de GILMAR MENDES:

Ao revés, o controle de constitucionalidade difuso, concreto ou incidental caracteriza-se fundamentalmente, também no direito brasileiro, pela verificação de uma questão concreta de inconstitucionalidade, ou seja, de dúvida quanto à constitucionalidade de ato normativo a ser publicado num caso submetido à apreciação do Poder Judiciário. É mister diz Lúcio Bittencourt que se trate de uma controvérsia real, decorrente de uma situação jurídica objetiva. (in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de direito constitucional , , 4ª ed., São Paulo, Saiva (Saraiva), 2012. p.723

Portanto a primeira questão a ser respondida é: Trata-se de uma controvérsia real fruto de uma situação objetiva? Temos um caso concreto que suscite dúvidas a respeito da constitucionalidade do ato normativo quando de sua aplicabilidade?

A resposta é positiva. Temos um caso concreto e não uma abstratividade , uma generalidade que desague em efeito indeterminado no que tange ao alcance da norma.

A questão posta é a seguinte: Os autores alegam que a aplicação da lei pode inviabilizar suas empresas e, mais, que a referida legislação está sustentada em vício formal insuperável, a inconstitucionalidade em face de ter o legislador municipal invadido competência legislativa que lhe é defesa pela própria Carta Magna.

Logo, temos um caso de controle difuso.

O segundo ponto é básico, porém, necessário que se repita a lição de Zeno Veloso. Se houver coisa julgada material, esta opera-se tão somente entre as partes. A lei permanece no plano da validade em relação a terceiros, embora possa parecer estranho a todos nós, sendo apenas uma garantia de que o controle concentrado e seus efeitos pertencem apenas ao Tribunal Constitucional.

Passo a me manifestar a respeito dos efeitos da tutela de mérito.

Tenho que a medida deve ser concedida em face dos requisitos presentes e que se fundam nos seguintes argumentos:

O cerne da questão é delimitar a competência do município para legislar a respeito da gratuidade em cinemas para idosos e portadores de deficiência.

A legislação municipal em foco está pautada no artigo 30, inciso I da Constituição Federal que prevê competência genérica do município em virtude da predominância do interesse local.

Logo, a questão é determinar o que seja interesse local e se a legislação municipal quedou-se nos limites de sua competência no caso concreto.

Segundo Alexandre de Moraes:

Apesar de difícil conceituação, interesse local refere-se àqueles interesses que disserem respeito mais diretamente às necessidades imediatas do município, mesmo que acabem gerando reflexos no interesse regional (Estados) ou geral (União), pois como afirmado por Fernanda Dias Menezes,

é inegável que mesmo atividades e serviços tradicionalmente desempenhados pelos municípios, como transporte coletivo, polícia das edificações, fiscalização das condições de higiene de restaurantes e similares, coleta de lixo, ordenação do uso do solo urbano, etc., dizem secundariamente com o interesse estadual e nacional (- in Direito Constitucional, 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2002 . p.301)

Portanto, o critério da competência legislativa municipal é o da predominância do interesse local. Neste aspecto ela é suplementar e como tal consistente na autorização de regulamentar as normas legislativas federais ou estaduais, para ajustar sua execução a peculiaridades locais, sempre em concordância com aquelas e desde que presente o requisito primordial de fixação de competência desse ente federativo: interesse local. (Moraes, p. 303).

Sendo assim, considera-se interesse local tudo que importa de modo direto à comunidade, tudo que lhe seja proveitoso e a coloque em condição de vantagem política em relação a costumes alheios, enfim, é um sentimento coletivo de uma providência necessária inerente ao ethos social.

A gratuidade aos idosos e deficientes é uma delas? Não se pode supor que sim. Não se cuida de discutir se estes grupos considerados vulneráveis têm ou não direito ao benefício, mas, responder à seguinte pergunta: Quem tem competência para proporcionar tal direito? ou de outro modo no caso concreto: O município está autorizado a fazê-lo?

A União legislou sobre o assunto com a promulgação da lei 10.741 de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso) que tratou a questão nos seguintes termos:

Art. 23. A participação dos idosos em atividades culturais e de lazer será proporcionada mediante descontos de pelo menos 50% (cinquenta por cento) nos ingressos para eventos artísticos, culturais, esportivos e de lazer, bem como o acesso preferencial aos respectivos locais.

Em um primeiro momento se tem a impressão de que a lei federal reservou aos estados e municípios a possibilidade de majorarem o percentual de cinquenta por cento, possibilitando ao município conceder até mesmo 100% (cem por cento) de desconto ao explicitar a locução descontos de pelo menos 50% .

Não é adequado tal entendimento. O patamar mínimo de desconto é voltado ao setor privado que arcará com o resultado da benesse. A legislação diz ao empresário: O desconto mínimo é de 50% (cinquenta por cento), mas, nada impede que seja concedida a gratuidade por liberalidade do empresário, pois o Estado não pode impor neste caso uma ordem inibitória diante do ganho dos idosos e portadores de necessidades especiais (pessoas com deficiência) em harmonia com os desejos e possibilidades financeiras do setor produtivo. Mas é só e é tudo.

Admitir o contrário, ou seja, que a legislação federal simplesmente está deixando a cargo dos municípios com competência suplementar para estender o desconto seria dizer que os idosos e especiais seriam tratados de forma desigual por todo o país, pois qual seria o interesse local que distinguiria as situações concretas de um grupo de pessoas que se unem por direitos cuja gênese é um fato objetivo? Não se trata aqui de dizer que todos são iguais. Não é verdade. As peculiaridades são muitas, entretanto, não creio que esta seja uma preocupação da comunidade senão com o fato de que estes grupos devem estar protegidos por uma lei uniforme nacional, máxime quando ela existe que é o caso do Estatuto do Idoso.

Quero dizer com isto que o idoso do Rio Grande do Sul pode estar sujeito a um desconto de metade do ingresso. O do Pará tem direito à isenção. O que isso significa enfim? Que o gaúcho tem uma condição socioeconômica melhor que a do paraense? Tal argumento cria uma distinção que é de caráter individual, pautado em argumento de princípios.

Ora, se o argumento para definir a competência do município é de caráter local, tem-se que deve tratar-se de argumento de política, de interesse de toda a comunidade e não de forma individualizada como se fizesse referências a direito fundamental, como a saúde ou transporte por exemplo.

Assim, os idosos e pessoas deficientes em relação à lei municipal estão sujeitos a direitos individuais na intersecção com direitos fundamentais e não fundados em políticas abrangentes no domínio econômico a exigir que cada um seja tratado de uma forma diferente por peculiaridades locais, como uma Câmara mais ativa, ou menos infensa às pressões econômicas.

Tal distinção é clara na obra de Dworkin:

Os argumentos de política tentam demonstrar que a comunidade estaria melhor, como um todo, se um proprama particular fosse seguido. São, nesse sentido especial, argumentos baseados no objetivo. Os argumentos de princípio afirmam, pelo contrário, que programas particulares devem ser levados a cabo ou abandonados por causa de seu impacto sobre pessoas específicas, mesmo que a comunidade como um todo fique consequentemente pior.(Ronald Dworkin, Uma questão de princípio, 2ª ed., São Paulo, Martins Fontes, 2005. p. IX.)

O que quero dizer é que o interesse local neste caso é defendido por argumentos de política dos políticos e não da comunidade política. Já no caso concreto, as concessões de diferentes formas de gratuidade não podem violar os princípios subjacentes à lei federal, que certamente não foi o de causar distinção entre os idosos por todo o país, mas, uniformizar tais direitos, sem colocar em perigo o equilíbrio econômico-financeiro da iniciativa privada, quando não indicar a fonte do custeio do benefício que é a obrigação social e jurídica do Estado.

Por outro lado, o que se tem observado é outro tipo de violação. Como não há lugares para todos os idosos e especiais em casas de espetáculos, os mesmos se esforçam para chegar cedo até mesmo a custa do seu conforto mínimo para garantir o lugar em algumas audições. Sobrevive então a lei para os que são mais fortes, jovens e dispostos. A roda da fortuna então, gira, sem a pompa de Carmina Burana. É uma crueldade.

O setor produtivo sofre também os impactos da aplicação da lei. Não se pode esquecer que a propriedade privada (art. 170, II, CF) antecede a função social da propriedade (art. 170, III, CF) por um motivo cujo raciocínio só pode ser dedutivo. Sem a primeira não existe a segunda.

Hodiernamente os grupos vulneráveis são protegidos por legislações específicas que lhes proporcionam atendimento especial a fim de proporcionar-lhes igualdade material e não apenas formal com os que estão em condição de igualdade, física, econômica e social. A legislação que define direitos aos idosos e às pessoas com deficiência, não se pauta, unicamente, em questões econômicas, mas em questões de acesso, valorização e respeitabilidade.

Ainda que se considerasse o aspecto do interesse local vencido, tangencia-se outro prisma relevante, com repercussão na constitucionalidade da norma. A lei Municipal estabelece a fonte de custeio do benefício concedido? Caso contrário, a gratuidade afronta a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos Cinemas?

No caso concreto, a Lei Municipal transferiu a responsabilidade de prover bem-estar, no sentido de acesso ao lazer para os idosos à Iniciativa Privada. Fica clara a responsabilidade do Município de prover atividades que proporcionem bem-estar, não podendo ser transferida à Iniciativa Privada que não tem esse dever jurídico, nada impedindo a participação da iniciativa privada enquanto um dever moral a somar-se, mas não uma transferência legal da responsabilidade . A Lei só poderia atribuir essa responsabilidade à Iniciativa Privada se lhe permitisse alguma forma de compensação tributária, a fim de manter o equilíbrio econômico-financeiro dos Autores em questão.

A rigor, também não cabe de imediato como fundamento desta decisão o desequilíbrio econômico-financeiro dos autores em face da ausência de estística da utilização de isenções. Entretanto, é presumível o compromentimento da receita da empresa que tem função social (empregos, tributos, tarifas e serviços), pois como tenho dito nestes casos cai como uma luva a antiga expressão que Milton Friedman popularizou em 1975 "There is no such a thing as a free lunch" ("Não existe almoço de graça").

Portanto, deste ponto de vista a inconstitucionalidade reside no fato de que gratuidades ao invés de igualar materialmente os idosos e deficientes solapa a valorização do trabalho humano (funcionários das empresas), enfraquece a livre iniciativa, nem por isso assegura existência digna (não essencialidade do bem) e não faz justiça social posto que dois critérios teriam que ser sopesados pelo menos em relação aos idodos: a idade e a condição financeira, tendo em vista que conforme demonstrado, de outra forma não temos correção de desigualdades, mas, ampliação daquilo que se quer evitar. (artigo 70 caput CF).

Diga-se então que tais gratuidades não guardam nenhuma relação com as existentes no transporte público municipal. Estas são tarifadas, compensadas pelo empresário e mais precisamente são serviços essenciais.

O erário perde receita ao não recolher os impostos que deveria receber em face da atividade econômica operada gratuitamente e não parece que tal perda se reverta em proveito de algum grupo especial, mas da negação para outros em piores condições físicas.

Repito que o direito dos idosos foi regulado em lei federal. Não há suplementariedade municipal aqui, senão nos programas de assistência e promoção do bem-estar do idoso e bem-estar aqui não pode ser sustentado por uma visão particularista.

Reitero que a proteção ao idoso é dever do Estado, especialmente aos desamparados, cabendo as demais normas básicas de direito pautados no respeito à tradição recebida por toda a sociedade de seus valores e costumes, ainda que sirvam apenas de palco para mudanças.

Quanto às pessoas com deficiência é competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal a proteção e integração social (art. 24, XIV da CF).

Assim, a omissão legislativa do Estado pode ser sanada a qualquer momento, bastando para isto vontade política. Não se pode esperar do Poder Judiciário que substitua o Estado na sua função de definir as regras oriundas do processo político. É bem verdade que os idosos ainda estarão amparados por lei federal com meia-entrada e as pessoas portadoras de deficiência ficarão em um primeiro momento sem tal benefício. Qualquer decisão que concedesse o mesmo direito às pessoas deficientes seria fruto do arbítrio e da discricionariedade judicial. Por estas razões o ambiente propício para tal discussão e decisão é a Assembléia Legislativa do Estado do Pará.

Assim sendo:

a) É caso para controle de constitucionalidade difusa, porque envolve uma situação em particular e local;

b) O bem do estar dos idosos e dos deficientes não pode ser arcado exclusivamente pela iniciativa privada através de isenções, máxime sem a estipulação de cotas.

c) Não há textura aberta suficiente na norma federal para que o legislativo local transforme o desconto de acesso ao lazer para os idosos em isenção (gratuidade) e, mais ainda, que transfira sua responsabilidade para Iniciativa Privada, sem definir a fonte de custeio, portanto, sem compensações financeiras;

d) Como a legislação Municipal não definiu a fonte do custeio para a isenção concedida pela lei, não há como considerar que a lei municipal seja equilibrada;

e) A legislação Municipal viola o artigo 30, I e II; 170, IV da Constituição Federal

Sendo assim, concedo a antecipação dos efeitos da tutela de mérito para declarar incidentalmente inexigíveis por inconstitucionais em face dos autores as leis municipais nº 7.630 de 24 de maio de 1993 e lei nº 8.148 de 25 de junho de 2002.

Citem-se os requeridos, a fim de que ofereçam resposta no prazo de 60 (sessenta) dias.

Belém, 11 de maio de 2012

MARÇO ANTONIO LOBO CASTELO BRANCO

Juiz de Direito da 2ª Vara de Fazenda da Capital