ICMS não incide sobre habilitação de aparelho celular

No ato de habilitação de aparelho celular não ocorre qualquer serviço efetivo de telecomunicação, mas somente sua disponibilidade. Com essa conclusão, o ministro Francisco Falcão ( foto ) , do Superior Tribunal de Justiça (STJ), negou seguimento ao recurso do Estado do Rio Grande do Sul contra a empresa Tim Sul S/A. No recurso, o estado pedia que fosse cobrado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) sobre a habilitação de aparelho celular.

O estado recorreu ao STJ após a apelação da empresa de telefonia ter sido acatada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ/RS). Para o Tribunal, a incidência do ICMS ocorre sobre o serviço de telecomunicação quando seja prestado a título oneroso e configure transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

Em sua defesa, o Estado do Rio Grande do Sul alegou que houve violação da Lei Complementar 87 /96 no que diz respeito à base de cálculo do imposto referente ao preço do serviço relacionado na área de telecomunicação, acentuando, assim, a incidência do imposto na hipótese.

Ao analisar a questão, o ministro Falcão destacou o pensamento do professor Roque Antônio Carrazza sobre o tema. Para ele, a habilitação do aparelho telefônico (tanto quanto a transferência da assinatura) é simplesmente uma medida preparatória para que o serviço de comunicação possa ser prestado. Nela não há qualquer transmissão de mensagem, tampouco recebimento. Em uma linguagem leiga, a habilitação simplesmente liga o aparelho para que, por intermédio dele, seja prestado o serviço específico. Nessa medida, não pode ser alvo de imposto.

O relator enumerou vários precedentes no mesmo sentido de sua conclusão, qual seja, de que “o ato de habilitação do aparelho móvel celular não constitui serviço de telecomunicações para fins de incidência do ICMS”.

Um dos precedentes citados ressalta ainda que o Convênio ICMS 69 /98, ao determinar a incidência do imposto sobre a habilitação de aparelho móvel celular, empreendeu verdadeira analogia extensiva do âmbito material de incidência do tributo em flagrante violação do Código Tributário Nacional .

Processo nº 914.901

Leia, abaixo, a íntegra da decisão:

"Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 914.901 - RS (2007/0003696-8)

RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO

RECORRENTE : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROCURADOR : HOMERO SO JOBIM NETO E OUTROS

RECORRIDO : TIM SUL S/A

ADVOGADO : CARLOS ALBERTO HAUER DE OLIVEIRA E OUTROS

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de Recurso Especial interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL, com fulcro no artigo 105 , inciso III , alínea a , da Constituição Federal , contra Acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça Estadual, assim ementado:

"APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA E CAUTELAR INCIDENTAL. ICMS. ACESSO, ADESÃO, ATIVAÇÃO, HABILITAÇÃO, DISPONIBILIDADE E ASSINATURA DE TELEFONIA MÓVEL CELULAR. NÃO-INCIDÊNCIA. CONVÊNIO 69 /98 .

A incidência do ICMS ocorre sobre o serviço de telecomunicação quando seja prestado onerosamente e configure transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. Inteligência dos arts. 60, § 1º da Lei de Telecomunicações (Lei 9472 /97) c/c art. 2º , III , da LC 87 /96 .

Os serviços que, em alguns casos, assim não podem ser conceituados, tais como aqueles previstos no Convênio 69 /98 , de "acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação", destoam totalmente, em termos da hipótese de incidência, no que diz respeito ao ICMS, da matriz constitucional e da Lei Complementar 87 /96 .

A base de cálculo dos impostos é matéria reservada à lei complementar ( art. 146 , III , a da CF/88 ). Em face disso, não é dado ao legislador ordinário e, menos ainda, às deliberações dos Estados alterar a base de cálculo do ICMS, muito menos à "firmar entendimento" no sentido de incluir serviços diversos na sua composição, tal qual ocorre no Convênio 69 /98 .

APELOS PROVIDOS."(fl. 221)

O Recorrente sustenta, em síntese, violação aos artigos 2º e 13 , III , da LC 87 /96 , acentuando a incidência do ICMS na hipótese.

Relatados, decido.

Tenho que a pretensão não merece guarida.

Com efeito, no ato de habilitação de aparelho móvel celular não ocorre qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de usufruir do serviço de telecomunicações.

O escorreito desate da lide, portanto, impõe a discriminação entre o serviço de telecomunicações (atividade final) e o ato de habilitação do telefone celular (atividade intermediária), sendo certo que somente aquele sofre o gravame do ICMS.

Sobressai, in casu, a manifesta intenção do Convênio ICMS nº 69 /98 de dilargar o âmbito de incidência do referido tributo, ao dispor na sua cláusula primeira que:

"Cláusula Primeira. Os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação , disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada."(grifei)

Destarte, o ato de habilitação de aparelho celular não pode confundir-se, permissa venia , com serviço de telecomunicação, uma vez que não é mais do que um meio preparatório para a fruição do serviço a ser efetivamente prestado, esse sim, de telecomunicação.

O Eminente Professor ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA, ao discorrer sobre o tema, enfatizou com a propriedade que lhe é peculiar, verbis :

"De fato, como já adiantamos, a habilitação do aparelho telefônico (tanto quanto a transferência de titularidade da assinatura) é simplesmente uma medida preparatória para que o serviço de comunicação possa - agora, sim - ser prestado. Nela não há qualquer transmissão de mensagem. Tampouco recebimento. Em linguagem leiga, a habilitação simplesmente liga o aparelho, para que, por intermédio dele, venha prestado o serviço específico. Ou, se quisermos, viabiliza o acesso do usuário potencial ao denominado"sistema móvel celular". Nesta medida, não pode ser alvo de ICMS.

(...)

Segue-se, portanto, que não pode integrar a base de cálculo do ICMS em tela, que é, como vimos, o preço do serviço de comunicação efetivamente prestado.

(...)

Remarcamos, por oportuno, que, no caso, está-se simplesmente colocando à disposição dos usuários o aparato para que ocorra a prestação do serviço de comunicação por meio de telefonia celular móvel. Hugo de Brito Machado, com a extraordinária didática que o caracteriza, estabeleceu uma oportuna analogia entre a habilitação de celular e a aquisição de ingresso para espetáculo esportivo. Numa de suas conferências, a que assistimos, observou o mestre que em ambos os casos está-se diante de condições de acesso a determinado serviço (respectivamente, ao serviço de comunicação e ao serviço de diversões públicas), mas não diante do próprio serviço. Não há como, pois, tributá-los, seja isoladamente, seja como parte do próprio serviço: isoladamente, porque não tipificam serviço algum; em conjunto com o serviço que viabilizam, porque dele não fazem parte."(in ICMS, Editora Malheiros, 9ª Edição, fls. 177/178)

Nesse sentido, cumpre destacar, ainda, a judiciosa doutrina de WALTER GAZZANO DOS SANTOS FILHO, verbis :

" Portanto "habilitação" para a telefonia celular não se caracteriza como uma atividade de telecomunicação. Constitui ela mera formalidade que assegura autorização para exercício do direito de uso do telefone celular, que precede o conjunto de atividades que compõem a prestação do serviço de comunicação. Ou seja, a habilitação é um pré-requisito para que se usufrua da prestação do serviço, com esta não se confundindo. Trata-se de uma condição que se impõe para que o assinante possa usufruir da prestação do serviço de comunicação.

Ao editar o Regulamento dos Serviços de Telecomunicações (Anexo à Resolução nº 73 , de 25/11/98 ), a Anatel afirma que "não constituem serviços de telecomunicações" (...) "a atividade de habilitação ou cadastro de usuário e de equipamento para acesso a serviço de

telecomunicações."(in Tributação dos Serviços de Comunicação, págs. 81/82)

Diante desse contexto, verifico que o referido Convênio ICMS nº 69 /98 empreendeu verdadeira analogia extensiva a fim de exigir tributo sobre fato gerador não previsto em Lei, em verdadeira afronta ao art. 108 , § 1º , do CTN , que dispõe:

"Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará, sucessivamente, na ordem indicada: § 1º.. O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei."

Nesse sentido, conforme explicitado acima o ato de habilitação do aparelho móvel celular não constitui serviço de telecomunicações para fins de incidência do ICMS. Em consonância com tal entendimento, encontra-se os julgados desta Corte, abaixo transcritos:

"TRIBUTÁRIO – ICMS – TELEFONIA MÓVEL CELULAR –

SERVIÇO DE HABILITAÇÃO - AFASTAMENTO DA EXAÇÃO -

LEGITIMIDADE AD CAUSAM DO CONTRIBUINTE DE FATO .

1. Firmou-se nesta Corte jurisprudência no sentido de reconhecer a legitimidade que tem o consumidor para mover ação visando a afastar a exigência do ICMS, na condição de contribuinte de fato.

2. Pacificou-se, da mesma forma, o entendimento quanto à não incidência desse tributo sobre o serviço de habilitação do telefone móvel celular.

3. A uniformização deu-se a partir da interpretação do disposto no art. 2º , III , da LC 87 /96 , o qual só contempla o ICMS sobre os serviços de comunicação stricto sensu , não sendo possível, pela tipicidade fechada do direito tributário, estender-se aos serviços meramente acessórios

ou preparatórios à comunicação.

4. As previsões de incidência constantes da cláusula primeira do Convênio ICMS 69 /98 não podem prevalecer, ante o disposto na Lei Complementar 89 /96 e na Lei de Telecomunicações 9.472 /97 .

5. Recurso especial improvido" (Resp nº 617107/SP , Relatora Ministra ELIANA CALMON, Dj de 29/08/2005, p. 273).

"TRIBUTÁRIO. ICMS. TELEFONIA MÓVEL CELULAR. SERVIÇO DE HABILITAÇÃO. NÃO-INCIDÊNCIA.

1. A atividade de habilitação de telefone móvel celular não se enquadra no conceito de serviço de telecomunicação do art. 2º , III , da Lei Complementar 87 /96 para fins de incidência de ICMS, sendo ilegítima a inserção dos valores pagos a esse título na base de cálculo do tributo, como o fez o Convênio ICMS 69 /98 . Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.

2. Recurso especial provido" (Resp nº 596812/RR , Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 14/12/2005 p. 144). TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE A HABILITAÇÃO DE TELEFONES CELULARES. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE QUE NÃO SE CONSTITUI EM SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. ANALOGIA EXTENSIVA. EXIGÊNCIA DE TRIBUTO SOBRE FATO GERADOR NÃO PREVISTO EM LEI. PROIBIÇÃO. ART. 108 , § 1º , DO CTN . I - No ato de habilitação de aparelho móvel celular inocorre qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. II - O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. III - O Convênio ICMS nº 69 /98 , ao determinar a incidência do ICMS sobre a habilitação de aparelho móvel celular, empreendeu verdadeira analogia extensiva do âmbito material de incidência do tributo, em flagrante violação ao art. 108 , § 1º do CTN .

IV - Recurso Ordinário provido"(RMS 11368/MT , de minha relatoria, DJ de 13/12/2004, p. 182).

Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao Recurso Especial, com esteio no art. 557 , caput, do CPC .

Publique-se.

Brasília (DF), 22 de março de 2007.

MINISTRO FRANCISCO FALCÃO

Relator"

Documento: 2987795 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJ: 03/04/2007 Página 4 de 4