(Informativo 504 do STF) Adicional de insalubridade X salário mínimo

Brasília, 28 de abril a 2 de maio de 2008 Nº 504

Data: 7 de maio de 2008

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

PLENÁRIO

REPERCUSSÃO GERAL

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO – 1

O Tribunal aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante 4, do STF, nestes termos: "Salvo os casos previstos na Constituição Federal , o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial". Essa orientação foi firmada pelo Tribunal ao negar provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que assentara a legitimidade do cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo. Declarou-se a não-recepção da expressão hv "salários mínimos" contida no caput do art. 3º da Lei Complementar 432 /85 do Estado de São Paulo, e do § 1º do mesmo dispositivo legal ("Art. 3º - O adicional de insalubridade será pago ao funcionário ou servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de, respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente a 2 (dois) salários mínimos. § 1º - O valor do adicional de que trata este artigo será reajustado sempre que ocorrer a alteração no valor do salário mínimo."). Entendeu-se que os dispositivos impugnados estariam em confronto com a vedação prevista na parte final do inciso IV do art. 7º da CF , reportando-se a vários precedentes da Corte, que assentaram que o sentido dessa proibição seria o de evitar o uso do salário mínimo como fator de indexação, para que, com essa utilização, não se criasse empecilho ao aumento dele em face da cadeia de aumentos que daí decorreriam se admitida essa vinculação (CF : "Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais ... IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, ..., sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;"). RE 565714/SP , rel. Min. Cármen Lúcia, 30.4.2008. (RE- 565714)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO - 2

Asseverou-se que, a despeito do reconhecimento da não-recepção, o Tribunal não poderia substituir a base de cálculo legal, tal como pretendido pelos recorrentes, sob pena de atuar como legislador positivo. Por fim, o Tribunal determinou o aproveitamento como base de cálculo do adicional de insalubridade a ser pago aos recorrentes do valor em reais equivalente a dois salários mínimos nacionais segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado deste recurso extraordinário, atualizando-se na forma da legislação, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo. O Min. Cezar Peluso declarou a não-recepção apenas do § 1º do art. 3º da lei em questão, ao fundamento de que somente nele o salário mínimo serviria de indexador, e considerou que referido preceito também ofenderia os artigos 61 , § 1º , c/c o art. 37 , X , bem como o art. 37 , XIII , todos da CF . Nesse sentido, votou o Min. Celso de Mello. Alguns precedentes citados: RE 217700/GO (DJU de 17.12.99); RE 236396/MG (DJU de 20.11.98); RE 351611/RS (DJU de 7.2.2003); RE 284627/SP (DJU de 24.5.2002); RE 221234/PR (DJU de 5.5.2000); AI 432622 ED /BA (DJU de 15.9.2006); RE 439035/ES (DJE de 28.3.2008). RE 565714/SP , rel. Min. Cármen Lúcia, 30.4.2008. (RE- 565714)

NOTAS DA REDAÇÃO

Mais uma vez, a polêmica sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade.

A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) em seu artigo 189 considera como atividades insalubres as que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho exponham os empregados a agentes nocivos à saúde acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente, e do tempo de exposição aos seus efeitos

Em seu artigo 192 estabelece que "o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo".

Até a CF/88 não havia qualquer divergência sobre o tema. A polêmica surgiu com a nova ordem constitucional, mais precisamente, em razão do disposto no artigo 7º , IV que prevê como direito do trabalhador o "salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim".

É a parte final desse dispositivo que trouxe à tona a discussão.

O TST (Tribunal Superior do Trabalho) ao tratar do assunto, chegou a editar a súmula 228 , segundo a qual "o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o artigo 76 da CLT , salvo os casos previstos na Súmula 17". De acordo com o entendimento firmado pela Corte, a Constituição Federal , ao proibir a vinculação do salário mínimo para qualquer, não pretendeu dissociá-lo ou afastá-lo de sua própria finalidade, ou seja, de servir como molde de contraprestação mínima devida ao empregado. Seu objetivo se restringiu a evitar o seu uso como indexador ou padrão monetário básico de outros tipos de obrigação.

Partindo dessa premissa, há quem entenda que a norma constitucional supracitada possui caráter puramente econômico, o que evidencia que a vedação da aplicação do salário-mínimo como indexador monetário, em nada se relaciona com o fato de o mesmo servir como base de cálculo para o adicional de insalubridade.

Note-se que a controvérsia já se encontrava pacificada no TST, mas, ao chegar ao STF, o entendimento sofreu significativas alterações. De acordo com os Ministros da nossa Corte Suprema, a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo ofende a Constituição Federal . Foi nestes termos que se deu a aprovação da súmula vinculante de n.º 4 "Salvo os casos previstos na Constituição Federal , o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".

No entanto, ainda que pese o novo posicionamento, tal decisão não tem o condão de alterar a lei, posto que o STF não está autorizado a atuar como legislador positivo, mas, tão somente, negativo. Assim, a alteração da base de cálculo por via de interpretação jurídica não é possível, ficando a matéria sob pendência de alteração na legislação infraconstitucional.