Instrutor de natação não se equipara a professor

A 2ª Turma do Tribunal Regiona do Trabalho de Santa Catarina (TRT/SC) negou recurso de uma instrutora de natação que pretendia ser enquadrada na categoria profissional de professora. O acórdão confirmou a decisão da 1ª Vara do Trabalho de Florianópolis, de autoria do juiz José Ernesto Manzi. A decisão é definitiva, já que o prazo para recurso ao Tribunal Superior do Trabalho encerrou no dia 5.

A autora argumentou que possui graduação em educação física e grande experiência como “professora”, além do acompanhamento de atletas. A pretensão, porém, foi rejeitada pela juíza-relatora do processo, Lourdes Dreyer. No entendimento da magistrada, a atividade de professor pressupõe o exercício do magistério em estabelecimento de ensino, conforme disposto no artigo 317 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Como a empresa reclamada não é um estabelecimento de ensino e sim uma academia de práticas esportivas, a 3ª Câmara entendeu serem inaplicáveis, nesse caso, os benefícios previstos pelas convenções coletivas de trabalho firmadas entre o Sindicato dos Professores de Florianópolis (Sinpro) e o Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino do Estado de Santa Catarina (Sinepe).

“Evidentemente que não se exclui a possibilidade de um instrutor de ginástica, judô ou caratê vir a ser enquadrado no art. 317 da CLT , mas para isso é mister que a atividade integre a disciplina educação física incluída como componente curricular da Educação Básica, constituindo um complemento do ensino ministrado”, argumentou, no acórdão, a juíza-relatora.

Leia, abaixo, a íntegra da decisão:

Acórdão-3ª C RO 01155-2009-001-12-00- 0

INSTRUTOR DE NATAÇÃO. ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA DOS PROFESSORES.

Instrutor de academia de natação não se enquadra na categoria profissional diferenciada dos professores, porquanto não se trata a academia de estabelecimento de ensino e a atividade desenvolvida pelo instrutor não está sujeita à regulamentação e critérios relativos à atividade do magistério propriamente dito.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 1ª Vara do Trabalho de Florianópolis, SC, sendo recorrentes 1. LUCIANA PESTANA RODRIGUES e 2. UNIÃO e recorridos 1. FORMA ACADEMIA LTDA. EPP. e 2. LUCIANA PESTANA RODRIGUES.

Da sentença das fls. 64-67, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na exordial,

recorrem a autora e a União a esta Corte.

A autora interpõe recurso ordinário às fls. 74-77. Afirma que foi admitida pela ré para exercer a

função de professora de natação, que é graduada em educação física e que tem grande experiência como professora, inclusive no acompanhamento de atletas em busca de premiações. Argumenta que era obrigada a participar de reuniões pedagógicas e que a ré foi revel e confessa. Pede o enquadramento na categoria profissional dos professores, com retificação do registro em CTPS e aplicação das normas coletivas que juntou aos autos.

Convicta de que será reconhecido o enquadramento profissional como professora, postula diferenças a título de horas extras em razão do recalculo da sua remuneração com adoção de jornada diferenciada (50 minutos) e aplicação das penalidades previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho.

A União interpõe recurso ordinário às fls. 82-99. Insurge-se contra o entendimento do Juiz sentenciante de que a multa moratória e a atualização das contribuições sociais somente incidem após o pagamento dos créditos ao trabalhador.

Sustenta que o fato gerador das contribuições previdenciárias é a efetiva prestação de serviço

e pede a correção das contribuições sociais a partir do momento em que era devida a contraprestação salarial, bem como

a incidência da multa.

Por fim, assevera que a opção do empregador pelo SIMPLES, para implicar na isenção do

recolhimento da cota patronal, deve abranger o período do contrato de trabalho.

Contrarrazões são oferecidas às fls. 105-107, pela ré.

O Ministério Público do Trabalho manifesta-se pelo regular prosseguimento do feito, considerando desnecessária a intervenção, nos termos da Súmula nº 189 do STJ , reservando-se o direito de manifestação verbal por ocasião da sessão de julgamento, conforme previsto no

inciso VII do art. 83 da Lei Complementar nº 75/93 (fl. 117).

É o relatório.

V O T O

Conheço dos recursos, por atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

Não conheço das contrarrazões da ré por intempestivas. A intimação à ré para contra-arrazoar o recurso ordinário interposto pela autora foi remetida pela ECT em

09/06/2009 - 3ª feira (fl. 78). Considerando a presunção de

recebimento da intimação 48 horas após sua postagem e o

feriado de Corpus Christi (11/06/2009 - 5ª feira), a contagem

do prazo de oito dias teve início em 15/06/2009 - 2ª feira e

expirou em 22/06/2009 - 2ª feira (certidão da fl. 80-verso).

Outrossim, em vista da interposição de recurso ordinário pela

União, a Secretaria da Vara expediu nova intimação para a ré

contra-arrazoar os recursos da autora e da União, remetendo-a

pela ECT em 21/07/2009 - 3ª feira (fl. 100). Considerando a

presunção de recebimento da intimação 48 horas após sua

postagem, a contagem do prazo teve início no dia 24/07/2009 -

6ª feira e expirou em 31/07/2009 - 6ª feira (certidão da fl.

100-verso). Contudo, as contrarrazões da ré ao recurso da

autora foram oferecidas apenas em 05/08/2009 (fls. 105-107).

Ressalto que, embora a ré tenha argumentado, por meio da

petição das fls. 102-103, o recebimento da intimação em

30/07/2009, não produziu nenhuma prova a esse respeito, ônus

que lhe competia nos termos da Súmula nº 16 do TST.

M É R I T O

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RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA

Enquadramento profissional da autora

Pretende a autora ser enquadrada na

categoria profissional diferenciada dos professores. Argumenta

que ministrava aulas de natação e que possuiu curso superior e

experiência na área. Pede a aplicação das Convenções Coletivas

de Trabalho firmadas entre o SINPRO - Sindicato dos

Professores de Florianópolis e o SINEPE - Sindicato dos

Estabelecimentos de Ensino do Estado de Santa Catarina.

A atividade de professor, a merecer

tratamento diferenciado, pressupõe o exercício da atividade de

magistério, em estabelecimento de ensino (art. 317 da CLT).

A ré tem por objeto social “a exploração

da atividade de comercialização de artigos esportivos,

academia de ginástica, natação, musculação e dança” (1ª

alteração do contrato social - fls. 109-113) e consignou na

CTPS da autora (fl. 12) e nos recibos de pagamento (fls.

15-22) a função de “instrutor de cursos livres”.

A confissão ficta da ré, decorrente da

revelia, irradia efeitos na esfera fática, em razão do que

fundamentou o deferimento de horas extras decorrentes da

participação da autora em reuniões e das avaliações físicas

que realizou.

Entretanto, o mesmo não ocorre em relação

ao enquadramento profissional, por se tratar de questão de

direito.

Com efeito, a atividade desenvolvida pela

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autora não recebe a caracterização pretendida, porquanto não

se trata a ré de estabelecimento de ensino, mas sim, de

“academia” e a atividade desenvolvida pela autora não está

sujeita à regulamentação e critérios relativos à atividade do

magistério propriamente dito.

Nesse sentido é a lição de Alice Monteiro

de Barros:

Instrutores de natação, ginástica, voleibol,

musculação, futebol, dança e equivalentes

Não nos parece possam ser enquadrados como

professores os instrutores de natação,

ginástica, voleibol, musculação, futebol de

salão, dança e outros do mesmo gênero,

contratados pelos clubes de lazer para, nos

finais de semana, treinar os seus associados

utilizando-se de métodos e técnicas destinadas

a restaurar, desenvolver e conservar a

capacidade física dos freqüentadores. Embora

esta nos pareça a corrente jurisprudencial

dominante, a matéria também é controvertida,

comportando interpretação diversa.

Evidentemente que não se exclui a

possibilidade de um instrutor de ginástica,

judô ou caratê vir a ser enquadrado no art. 317 da CLT, mas para isso é mister que a

atividade integre a disciplina educação física

incluída como componente curricular da

Educação Básica, constituindo um complemento

do ensino ministrado; é, aliás, o que prevê o

art. 26, § 3º da Lei de Diretrizes e Bases (n.

9.394, de 1996) (BARROS, Alice Monteiro de.

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Contratos e regulamentações especiais de

trabalho: peculiaridades, aspectos

controvertidos e tendências - 3. ed. São

Paulo: LTr, 2008. p. 416-417)

Sobre o enquadramento do instrutor de

natação, hipótese dos autos, na categoria profissional

diferenciada dos professores, já se manifestou esta Corte,

como se observa do seguinte aresto:

INSTRUTOR DE NATAÇÃO. ENQUADRAMENTO SINDICAL.

CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA DOS

PROFESSORES. O instrutor de academia de

natação não integra a categoria profissional

dos professores. Processo Nº:

01056-2006-054-12-00-1 - Relator Juiz Marcus

Pina Mugnaini - Publicado no TRTSC/DOE em

08-05-2007.

Além disso, não se tratando a ré de

estabelecimento de ensino, inaplicáveis a ela os instrumentos

coletivos firmados por sindicato patronal diverso. Aplicação

do entendimento consubstanciado pelo TST por meio da Súmula nº 374, in verbis:

NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA.

ABRANGÊNCIA (conversão da Orientação

Jurisprudencial nº 55 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Empregado

integrante de categoria profissional

diferenciada não tem o direito de haver de seu

empregador vantagens previstas em instrumento

coletivo no qual a empresa não foi

representada por órgão de classe de sua

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categoria.

Por essas razões, inaplicáveis ao caso as

normas coletivas firmadas entre o SINPRO e o SINEPE e, por

consectário, indevidos a retificação do registro em CTPS, o

deferimento de diferença de horas extras decorrentes da adoção

de jornada diferenciada (50 minutos) e a aplicação das

penalidades previstas nas CCTs.

Nego provimento ao recurso da autora.

RECURSO ORDINÁRIO DA UNIÃO

1. Aplicação de juros e multa sobre as

contribuições previdenciárias

Insurge-se a União contra a determinação

constante da sentença de que os juros e a multa previstos na

legislação previdenciária sejam aplicados a partir do

pagamento ou crédito dos valores devidos à autora. Sustenta

que o fato gerador é a efetiva prestação de serviços e pede a

reforma do julgado.

Razão assiste à União.

A Lei (art. 879 da CLT) estabelece:

§ 1º-A - A liquidação abrangerá, também, o

cálculo das contribuições previdenciárias

devidas.

[...]

§ 4º - A atualização do crédito devido à

Previdência Social observará os critérios

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estabelecidos na legislação previdenciária.

Dispunha o art. 34 da Lei nº 8.212/1991,

verbis:

As contribuições sociais e outras importâncias

arrecadadas pelo INSS, incluídas ou não em

notificação fiscal de lançamento, pagas com

atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam

sujeitas aos juros equivalentes à taxa

referencial do Sistema Especial de Liquidação

e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13

da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995,

incidentes sobre o valor atualizado, e multa

de mora, todos de caráter irrelevável.

Em 03/12/2008, foi editada a Medida

Provisória nº 449/2008, alterando a legislação tributária

federal relativa ao parcelamento ordinário de débitos

tributários, concedendo remissão nos casos em que especifica,

instituindo regime tributário de transição e dando outras

providências. Em seu art. 65, consta de forma expressa a

revogação do art. 34 da Lei nº 8.212/1991, e, de seu art. 24,

consta a alteração promovida no art. 35 do mesmo Diploma

Legal, a saber:

Art. 24. A Lei nº 8.212, de 1991, passa a

vigorar com as seguintes alterações:

[...]

Art. 35. Os débitos com a União decorrentes

das contribuições sociais previstas nas

alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do

art. 11, das contribuições instituídas a

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título de substituição e das contribuições

devidas a terceiros, assim entendidas outras

entidades e fundos, não pagos nos prazos

previstos em legislação, serão acrescidos de

multa de mora e juros de mora, nos termos do

art. 61 da Lei no 9.430, de 1996. (grifei)

Retomando que os juros e a multa sobre as

contribuições sociais decorrentes da condenação trabalhista

devem ser aplicados em observância à legislação previdenciária

citada, ou seja, até 03/12/2008 pelas disposições dos arts. 34e 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação anterior à edição MP 449/2008 e, a partir de 04/12/2008, pelos critérios definidos

no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, configurada está a mora a

partir do momento em que as contribuições deixaram de ser

recolhidas, ou seja, a partir do mês de competência, quando

vencida cada parcela previdenciária, não arrecadada

oportunamente.

É o que dispõe expressamente o § 2º do

art. 43 da Lei nº 8.212/1991, incluído pela MP nº 449/2008,

convertida recentemente na Lei nº 11.491/2009, in verbis:

Considera-se ocorrido o fato gerador das

contribuições sociais na data da prestação do

serviço.

Nesse sentido, também, é o disposto na Lei

nº 8.212/1991 que, em seu art. 30, I, “b”, estabelece:

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das

contribuições ou de outras importâncias

devidas à Seguridade Social obedecem às

seguintes normas:

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I - a empresa é obrigada a:

b) recolher o produto arrecadado na forma da

alínea anterior, a contribuição a que se

refere o inciso IV do art. 22, assim como as

contribuições a seu cargo incidentes sobre as

remunerações pagas, devidas ou creditadas, a

qualquer título, aos segurados empregados,

trabalhadores avulsos e contribuintes

individuais a seu serviço [...]. (grifei)

A exigibilidade das contribuições

previdenciárias se dá a partir do momento em que deveriam ter

sido pagas à época, e não após a sentença trabalhista, quando

da liquidação da sentença. Na verdade, com a condenação, as

decisões trabalhistas declaram o inadimplemento ou

descumprimento de obrigações e sua consequente reparação em

face do reconhecimento de um direito preexistente (percepção

de verbas trabalhistas), mas não fez nascer direito.

Assim, o dies a quo para a constituição da

mora pelo descumprimento da obrigação do recolhimento das

contribuições previdenciárias não é o dia do trânsito em

julgado da decisão; é o momento em que se torna devida a

remuneração da prestação dos serviços realizada pelo

trabalhador.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso

da União para determinar a incidência dos juros e da multa

sobre as contribuições previdenciárias, conforme dispunham os

arts. 34 e 35 da Lei nº 8.212/1991 até 03/12/2008, e, a partir

de então, observado o critério de juros de mora previsto na MP

nº 449/2008.

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2. Opção pelo SIMPLES

Insurge-se a União contra o parâmetro

estabelecido em sentença, segundo o qual: “caso o empregador

seja optante do SIMPLES na época do pagamento dos valores

devidos, não haverá recolhimento da cota patronal sobre os

créditos do trabalhador” (fl. 66-verso). Sustenta a União que

a opção pelo SIMPLES, para implicar a isenção do recolhimento

da cota patronal, deve abranger o período do contrato de

trabalho.

Procede a insurgência da União.

O fato gerador da contribuição

previdenciária é a efetiva prestação de serviços, como

analisado no item anterior, razão pela qual eventual isenção

de recolhimento da cota patronal, em razão da opção da ré pelo

SIMPLES, só será cabível se comprovada a opção pelo regime

tributário à época, observado o regime de competência.

Dou provimento ao recurso para determinar

que a isenção da cota patronal, em razão da opção da ré pelo

SIMPLES, somente seja observada se comprovada tal opção à

época do contrato de trabalho.

Pelo que,

ACORDAM as Juízas da 3ª Câmara do Tribunal

Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER

DOS RECURSOS; por igual votação, não conhecer das

contrarrazões da ré por intempestivas. No mérito, por

unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA. Por

maioria, vencida, parcialmente, a Exma. Juíza Mari Eleda

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Migliorini, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO para determinar

a incidência dos juros e da multa sobre as contribuições

previdenciárias, conforme dispunham os arts. 34 e 35 da Lei nº 8.212/1991 até 03.12.2008, e, a partir de então, observado o

critério de juros de mora previsto na MP nº 449/2008, e para

determinar que a isenção da cota patronal, em razão da opção

da ré pelo SIMPLES, somente seja observada se comprovada tal

opção à época do contrato de trabalho. Manter o valor

arbitrado provisoriamente à condenação (R$ 5.000,00). Custas

pela ré.

Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na

sessão do dia 03 de fevereiro de 2010, sob a presidência da Exma.

Juíza Sandra Marcia Wambier, as Exmas. Juízas Lourdes Dreyer e

Mari Eleda Migliorini. Presente a Exma. Dra. Ângela Cristina

Pincelli, Procuradora do Trabalho.

Florianópolis, 11 de fevereiro de 2010.

LOURDES DREYER

Relatora