O Exame de Ordem é constitucional?

Análise em face do Princípio da Proporcionalidade e do RE 603.583/RS.

O Exame de Ordem aplicado aos bacharéis em direito tem sido motivo de muita discussão no que diz respeito a sua constitucionalidade. Aqueles contrários a aplicação da prova, consideram-na limitadora à liberdade profissional, em homenagem ao disposto no inciso XIII, artigo 5º, Constituição Federal que dispõe: “XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Ocorre que o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil estabelece em seu artigo 8º, inciso IV e § 1º, e 44, inciso II, da Lei nº 8.906/94, que:

[…]

Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:

[…]

IV – aprovação em Exame de Ordem;

[…]

§ 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

[…]

Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

[…]

II – promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.

Nesse sentido, a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 apresenta as qualificações profissionais do exercício da profissão de advogado, entre as quais a aprovação em Exame de Ordem. Além do que, a inscrição na OAB, consequentemente, sujeita aprovação em Exame de Ordem, é requisito para concorrer a grande maioria dos cargos públicos da carreira jurídica.

Destarte, o Recurso Extraordinário 603 583 (RE 603.583/RS) questionou a constitucionalidade do Exame de Ordem, do qual, dentre outros argumentos aduzidos pelo recorrente, destacamos o seguinte:

[…]

O exame de ordem não se revela o meio adequado ou necessário para o fim almejado. Presume-se pelo diploma de Bacharel em Direito — notadamente pelas novas diretrizes curriculares que dá ao curso de graduação não mais uma feição puramente informativa (teórica), mas também formativa (prática e profissional) — que o acadêmico obteve a habilitação necessária para o exercício da advocacia.

[…]

(sem grifos no original)

Em voto apresentado pelo Ministro Relator Marco Aurélio Mello, reproduz-se, entre os argumentos levantados pelo recorrente que tal impedimento normativo estava em:“[…] descompasso com os princípios constitucionais do valor social do trabalho, da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal, da igualdade e da presunção de inocência. Violam o direito à vida, à liberdade de escolha e ao exercício da profissão”. Sopesando, portanto, a análise da proporcionalidade e compatibilidade entre o exame de conhecimento e a garantia constitucional do livre exercício profissional.

Conforme observou o Ilustre Relator: “[..]o direito à liberdade de acesso e exercício de profissão não se esgota na perspectiva individual”. E ainda que desempenho profissional resulta em assunção de riscos, os quais quando suportados pela coletividade, em suas palavras, é plenamente cabível: “[..] limitar o acesso à profissão e o respectivo exercício, exatamente em função do interesse coletivo. Daí a cláusula constante da parte final do incisoXIII do artigo 5º da Carta Federal, de ressalva das qualificações legais exigidas pela lei.”

Considerou o Ministro Marco Aurélio que o intuito da limitação é: “a salvaguarda de que as profissões que representam riscos à coletividade serão limitadas, serão exercidas somente por aqueles indivíduos conhecedores da técnica”. Nesse pensar, é colecionado no voto do Relator, a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, in verbis:

“A liberdade de exercer uma profissão pode ser restringida na medida em que considerações racionais de bem comum o façam parecer adequado; a proteção do direito fundamental se restringe à defesa frente a uma inconstitucionalidade, que se pode dar, por exemplo, quando se impõem condições excessivamente gravosas ou irrazoáveis”.

Assim, no entendimento do Excelentíssimo Ministro, o fundamento principal argumentado pelo recorrente visava demonstrar a desproporcionalidade da exigência contida no artigo 8º, inciso IV, da Lei nº 8.906/94. Concluindo que o Exame de Ordem não alcançava à finalidade para a qual foi instituído, possuindo, portanto, um problema de adequação.

Nesse prisma, analisando o exame como instrumento de avaliação da qualificação obtida e não como qualificação profissional, expressou o Ministro Marco Aurélio: “O exame da Ordem serve perfeitamente ao propósito de avaliar se estão presentes as condições mínimas para o exercício escorreito da advocacia, almejando-se sempre oferecer à coletividade profissionais razoavelmente capacitados”.

Também, merece destaque o voto do Ministro Luiz Fux, que acompanhando o voto do Relator, asseverou que: “o Exame de Ordem logra êxito no triplo teste de proporcionalidade”. Nesse sentir, quando confrontado à luz do princípio da proporcionalidade, faz-se necessário que o Exame ultrapasse os três grifos ou regras contidas no princípio da proporcionalidade, a saber, a adequação, necessidade e razoabilidade (em sentido estrito).

Nos ensinamentos do brilhante professor Marcelo Novelino, a adequação deve ser compreendida como relação entre meio e fim, ou seja, o meio utilizado deve ser apto para fomentar os objetivos almejados; já na observância da necessidade ou exigibilidade, havendo dois ou mais meios similarmente eficazes, deve-se optar pelo menos gravoso, ou pelo menos oneroso possível; por fim, a proporcionalidade (em sentido estrito) corresponde a ponderação entre os princípios envolvidos, para avaliar se o grau de satisfação do princípio constitucional fomentado é suficientemente alto para justificar a restrição do princípio constitucional atingido.

Dessa maneira, submetido o Exame da OAB ao grifo da adequação, mostrar-se-á apto? A prova em que pese, posicionamentos contrários, alcança o objetivo da proteção da sociedade, pois visa garantir a prestação jurisdicional com o mínimo de qualidade.

Quanto a necessidade ou exigibilidade, pode-se dizer que a prova é o meio menos gravoso de se oferecer à coletividade profissionais razoavelmente capacitados? Até o momento, ao que parece a prova é o meio menos oneroso para avaliar tais requisitos exigidos, visto que é um exame aplicado nacionalmente, e obedece aos mesmos critérios em qualquer Estado da federação.

Em relação à regra da proporcionalidade (em sentido estrito), o Exame de Ordem se apresenta como instrumento suficientemente próprio de ponderação do grau de satisfação entre princípio constitucional fomentado e a restrição do princípio atingido? Novamente, o resultado mostra-se positivo, tendo em vista que é realizado três vezes ao ano, não há jubilamento, e comprovada a hipossuficiência do candidato, é possível obter isenção do pagamento.

Voltando ao RE 603.583/RS, o recurso teve seu provimento negado por unanimidade pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal. E, nos termos do voto do relator Ministro Marco Aurélio Mello. Sendo declarada a compatibilidade do Exame de Ordem em face da Constituição, conforme se reproduz os trechos finais, concluiu-se que:

“Por fim, os benefícios decorrentes da prova justificam a sua exigência, pois a falta de conhecimentos técnicos adequados coloca em risco a própria efetividade do acesso à justiça, o que justifica a restrição ao exercício da profissão como meio de proteção do direito de terceiros e da coletividade de um modo geral.

Apenas em reforço argumentativo, registro que o Exame da Ordem tal como exigido no Brasil é muito menos restritivo do que modelos análogos existentes no direito comparado.

Na Alemanha, após a conclusão da graduação e a aprovação em um primeiro exame estatal, o interessado no exercício da advocacia deverá se submeter a um estágio supervisionado pelo período de dois anos. Depois, deverá realizar um segundo exame estatal (zweites Staatsexam) para, somente então, estar apto a se inscrever em algum dos conselhos profissionais organizados em cada Estado-Membro e, finalmente, exercer a profissão.

Na França, os interessados em exercer a advocacia submetem-se a um exame de admissão para ingressar em alguma das escolas mantidas pelos conselhos de advogados, as quais fornecem formação teórica e prática adicional pelo período de 18 meses. A conclusão do curso confere ao graduado um certificado de aptidão para o exercício da advocacia (Certificat d’aptitude à la profession d’avocat – CAPA).

Na Itália, após a realização de um estágio de, no mínimo, dois anos, com exigência de participação em mais de 20 audiências, há uma avaliação, similar ao Exame de Ordem, que deve ser feita pelos bacharéis em Direito.

Nos Estados Unidos, todos os Estados-Membros condicionam o exercício da advocacia à aprovação em uma prova de conhecimentos, denominada Bar Exam. O exame não é nacionalmente unificado, mas existe uma instituição responsável pela coordenação nacional – National Conference of Bar Examiners –, cuja finalidade é manter padrões uniformes e razoáveis no país.

Todos esses países protegem a liberdade profissional, mas não por isso invalidam a exigência de condições para o exercício advocacia. No Brasil, não é diferente.

Assim, a restrição ao exercício da advocacia promovida pelo artigo 8º, § 1º, da Lei8.906/1994 e regulamentada pelos Provimentos 81/1996 e 109/2005 é compatível com a Constituição Federal.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário”.

(sem grifos no original)

Assim, após essa breve análise, não temos a presunção de esgotar o debate sobre o tema, também não fugimos a responsabilidade da emissão de juízo de valor sobre o mérito avaliativo do Exame. Bem como, oportunizamos o salutar confronto ideológico entre as teses antagônicas a aplicação ou não do Exame de Ordem.

No mais, fica inaugurado o debate, qual a sua consideração sobre o tema?

Wendell Menezes de Souza – http://advwendell.jusbrasil.com.br/

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