(Pareceres) Ato administrativo de indeferimento do pedido de aposentadoria por idade rural - Diego Pereira Machado

Parecer

Em 20 de dezembro de 2007

Interessado: L. F.

Assunto: Ato administrativo de indeferimento do pedido de aposentadoria por idade rural. Estatuto do idoso . Comunicação ao Ministério Público.

1 – Trata-se de consultoria encaminhada pela APS de P... , solicitando manifestação e orientação desta Procuradoria acerca do peticionado pelo próprio segurado em fls. 35 do processo administrativo. Há requerimento no sentido de comunicar ao Ministério Público acerca da decisão de indeferimento;

2 – O documento das fls. 33/35 contém fundamentação que rebate diretamente a decisão de indeferimento das fls. 39. Trás em seu texto palavras em negrito e itálico, bem como em sublinhado e caixa alta, demonstrando, nitidamente, o descontentamento do Sr. L. F.;

3 – Para melhor alcançar a conclusão, mister haver prévias digressões;

Quanto ao pedido de aposentadoria por idade e do indeferimento

4 - Ab initio, analisando a fundamentação do indeferimento expressada nas fls. 34, item 3, é possível concluir que há aparente equívoco na base fática e legal.

5 - O item 3 do despacho das fls. 34 está assim redigido: "Para o direito de Aposentadoria por Idade Rural, o segurado tem que estar exercendo a atividade na DER, o que não é o caso ou preencher todos o requisitos como idade e carência, dentro do período de graça, o que também não é o caso" (conforme original).

6 - Para concessão do benefício de aposentadoria são necessários carência, idade mínima e comprovação da condição de trabalhador rural. O parágrafo 1º do art. 3º da Lei 10.666 de 2003 dispõe que a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão de aposentadoria por idade, desde que a pessoa conte com no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento. O art. 30 da Lei 10.741 de 2003 apresenta dispositivo legal semelhante.

7 - Se o indeferimento ocorreu com base na fundamentação acima exposta, somente com base na perda da qualidade de segurado, deve haver reconsideração por parte da Autarquia federal. Entretanto, se o indeferimento ocorreu com base na fundamentação das fls. 39 – "(...) não ter sido comprovado o efetivo exercício da atividade rural" – aí o INSS mantém a decisão de indeferimento e remete o processo para a Junta de Recursos ou reconsidera com base nas novas alegações do autor das fls. 33 /35.

8 - A possibilidade de reapreciação dos atos administrativos por parte da Administração Pública está expressamente sumulada pelo STF, da seguinte forma:

Enunciado de Súmula nº 346 : A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Enunciado de Súmula nº 473 : A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não de originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial .

9 - Desta forma, a APS deverá definir de forma clara qual das duas fundamentações para o indeferimento procede. Se a motivação do ato foi a perda da qualidade de segurado, deve ser feita uma releitura com base no texto da Lei 10.666 de 2003. Mas se o indeferimento teve como fulcro a não comprovação do exercício de atividade rural, aí a APS deverá analisar se as novas alegações tem o peso argumentativo suficiente para reverter o ato de indeferimento

10 - Contudo, não é possível encerrar o presente parecer sem o enfrentamento de algumas outras questões que surgiram com a petição do Sr. Laurindo.

Da presunção de legitimidade do ato administrativo

11 - A Autarquia indeferiu o pedido administrativo de aposentadoria por idade. A motivação foi, aparentemente, a seguinte: "por não ter sido comprovado o efetivo exercício da atividade rural, ainda que de forma descontínua no período correspondente à carência do benefício imediatamente anterior ao requerimento ou a data em que implementou a idade exigida necessária." (fls.39);

12 - A questão do segurado ter ou não direito ao benefício de aposentadoria irá depender da análise dos documentos juntados, da entrevista efetuada com o Sr. L. F. e das conclusões do servidor, que possui fé-pública. Neste item não se quer analisar o conteúdo do ato de indeferimento, mas sim ressaltar uma de suas principais características: a presunção de legitimidade;

13 - É importante lembrar que em todas as espécies de aposentadoria há vinculação da Administração. O servidor deve proceder de forma objetivamente vinculada, se o requerente possui todos os requisitos para receber benefício de aposentadoria apenas resta ao servidor reconhecer o direito ao interessado. Não há margem para subjetivismo, não se trata de ato discricionário, mas sim vinculado. Na interpretação do servidor não ocorreu o preenchimento dos requisitos legais. O servidor agiu conforme os limites legais, e respeitando o caráter vinculativo da norma jurídica, por entender que não houve cumprimento dos preceitos legais, não concedeu a aposentadoria;

14 - Os atos administrativos possuem em sua essência a presunção de legitimidade (comum aos atos administrativos em geral), diga-se: há uma presunção relativa (iuris tantum) de que o ato está conforme a lei (Vide MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 339 usque 444; e também CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 16 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 106);

15 - A presunção de legitimidade é, nas palavras de Celso Antônio (in Curso de Direito Administrativo, 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 401):

(...) a qualidade que reveste tais atos, de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário. Isto é: milita em favor deles uma presunção juris tantum de legitimidade; salvo expressa disposição legal, dita presunção só existe até serem questionados em juízo. Esta, sim, é uma característica comum aos atos administrativos em geral (...)

16 - Duas consequências lógicas da presunção de legitimidade são a auto-executoridade do ato e a inversão do ônus da prova. Sendo assim, cabe ao administrado demonstrar a ilegitimidade ou ilegalidade do ato administrativo;

17 - Não é suficiente a mera alegação de ilegitimidade ou inconveniência do ato administrativo para que o mesmo seja revogado ou anulado pela Administração; há necessidade de comprovação, inversão da presunção. O mero inconformismo com o indeferimento não possui adjetivação idônea para a retirada do ato administrativo do ordenamento jurídico;

18 – O ato administrativo de indeferimento pode até ser reconsiderado pelo INSS, com base no que foi exposto em tópicos acima, mas é preciso ressaltar que a exposição do descontentamento do segurado, por si só é insuficiente para gerar revisão ou anulação. Era preciso esse esclarecimento, sob pena de banalizar os institutos da revisão e da invalidação quando aplicados aos atos administrativos de indeferimento de benefício previdenciário;

Das funções do Ministério Público

19 – Além de tentar – com todo respeito, infrutiferamente - reverter a presunção de legitimidade do ato jurídico emitido pela Autarquia, o segurado também requer comunicação ao Ministério Público acerca do indeferimento, situação essa que merece apreciação em separado;

20 - Até 1988 o Ministério Público, além de ser o guardião da ordem jurídica, exercia também a função de presentante do Poder Executivo Federal. Fazia as vezes da Advocacia-Geral da União, sendo consultado, exarando orientações e peticionando em juízo como instituição que possuía capacidade postulatória para tal desiderato.

21 – Com a promulgação da Magna Carta de 1988 ocorreu a criação da Advocacia-Geral da União, instituição hoje responsável pela presentação judicial e extrajudicial, pela consultoria e assessoramento do ente político União. E, conforme sabença de todos, é de se destacar a existência da Procuradoria-Geral Federal (criada em 2002) que possui quadro de Procuradores Federais próprio que atuam junto a Autarquias Federais, Fundações Públicas, Agências Executivas e Agências Reguladoras.

22 - A Advocacia-Geral da União - quanto à carreira de seus membros - é composta por Advogados da União, Procuradores da Fazenda Nacional e Procuradores Federais. Sua estrutura institucional é determinada pela LC 73 de 1993. A Constituição Federal de 1988 preceitua que:

Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo .

23 - Desta forma, resta cristalino que a Instituição com atribuições para exercer as funções de consultoria é a AGU. Não cabe a qualquer outro órgão fazer as vezes desta, tanto que a divisão de funções, embora harmônica, preserva a concreta divisão de atribuições. Assim, não cabe ao Ministério Público exarar parecer acerca da legitimidade do ato administrativo de indeferimento da aposentadoria do segurado. Ademais, o Ministério Público tampouco é instância recursal administrativa, como quer o interessado.

24 - Conforme redação atual da Constituição de 1988 o Ministério Público é "instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis." (art. 127). Dentro deste conceito não são incluídos direitos individuais disponíveis; a jurisprudência é vasta no sentido de que o MP não pode presentar em juízo interesses individuais disponíveis.

25 - E mais adiante, a Carta Magna especifica as funções institucionais do Parquet, da seguinte forma:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição , promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição ; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas .

26 - Deduz-se que o MP não tem como atribuições a consultoria jurídica da União e muito menos como via de recurso administrativo. O MP, como quer fazer o interessado, não foi criado para rever as decisões administrativas de qualquer Autarquia, imagine-se então o INSS, que sofre uma regular, correta e competente fiscalização do Ministério Público Federal.

27 - Os Promotores de Justiça e Procuradores da República devem ser informados de atos tidos como contrários à ordem jurídica. Devem ser comunicados acerca de indícios veementes de lesão ou ameaça de lesão a direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Tem que se levar em conta, também, que é aceito no Brasil, de forma amplamente pacífica, os princípios da intervenção mínima, da fragmentariedade e da subsidiariedade. Ambos são dogmas do Direito Penal e expressam a idéia, de forma singela, de que o Estado deve usar o Direito Penal como recurso subsidiário, complementar, a posteriori. Não pode ser o primeiro recurso, não pode ser encarado como a panacéia para todos os problemas sociais.

28 - Se assim não se entender estaríamos desvirtuando a Instituição Ministério Público. Querer resolver todos os problemas com aplicação de normas penais ou acionando o Parquet é desconsiderar a estrutura constitucional do Estado brasileiro. Um Procurador da República ou Promotor de Justiça não podem analisar se o indeferimento do ato administrativo está correto ou não.

29 - Imagine-se que se comece a recorrer ao Ministério Público sempre que haver um indeferimento de pedido de benefício previdenciário. Imagine-se o caos jurídico. Imagine-se a anomalia jurídica que seria criada. Imagine-se o desrespeito frontal à legislação acima citada. Imagina-se, também, que essa postura não seria aceita pela própria Instituição Ministerial e seus membros.

30 - Há uma nítida intenção do interessado em ressaltar que a Autarquia Previdenciária estaria o acusando de ter havido falsificado alguns documentos. Em sua petição escreve que tem direito sim ao benefício e que os documentos são idôneos. Mais parece um recurso administrativo, e assim, acredita-se, deve ser recebido.

31 - Em suas alegações dá o entender que estaria havendo desrespeito a um idoso e que o Estatuto do Idoso estaria sendo desrespeitado e que, desta forma, deveria haver comunicação ao Ministério Público.

32 - Só que, como já dito supra, o Parquet não é instância recursal e muito menos Instituição de consultoria da União. E, também, não há sequer indícios mínimos da materialidade e de autoria de crime praticado. Indeferir o benefício não é desrespeito ao idoso, é, sim, cumprir com os ditames legais. Mesmo que o servidor tenha se equivocado na fundamentação do indeferimento (quanto à desnecessidade de ostentar qualidade de segurado para requerer aposentadoria por idade), ainda assim, não se vislumbra crime ou contravenção, nem quanto ao segurado e muito menos contra eventual presentante do mesmo.

33 - Caberia sim, ao segurado, protocolar recurso administrativo para que o pedido de aposentadoria fosse reapreciado pela Junta de Recursos ou, inclusive, ingressar com demanda diretamente no Judiciário. Assim não procedeu, preferiu pedir comunicação ao Ministério Público, com base em dispositivo do Estatuto do Idoso . Com devida vênia, há mais uma consideração quanto ao pedido do segurado, não há clareza em seus requerimentos, pois trás à baila fundamentos tendentes a reformar a decisão de indeferimento, mas ao fim pede que seja comunicado o MP.

Do art. 90 da Lei 10.741 de 2003

34 – Para justificar a comunicação pretendida, o interessado menciona que deveria ser cumprido o disposto no art. 90 do Estatuto do Idoso ;

35 - Preceitua o art. 90 do Estatuto do Idoso :

Art. 90. Os agentes públicos em geral, os juízes e tribunais, no exercício de suas funções, quando tiverem conhecimento de fatos que possam configurar crime de ação pública contra idoso ou ensejar a propositura de ação para sua defesa, devem encaminhar as peças pertinentes ao Ministério Público, para as providências cabíveis .

36 - Resta clara a posição aqui adota, da qual é completamente desnecessária a comunicação ao MP de quaisquer fatos, haja vista que não há constatação de acontecimentos que possam configurar crime de ação pública contra idoso ou ensejar a propositura de ação para sua defesa.

37 – Pode, inclusive, o próprio segurado, pessoalmente ou por meio de seu advogado, encaminhar representação ou endereçar notia criminis ao Ministério Público ou à polícia criminal. Ocorre que, conforme se buscou mostrar, não há resquício de desrespeito ao idoso e muito menos indício da prática de crimes;

38 – É importante deixar claro que a Advocacia-Geral da União, juntamente com o Ministério Público, com os Tribunais de Constas e Controle Interno de cada órgão são responsáveis pelo controle sobre a legitimidade dos atos administrativos. Se assim entendesse essa Procuradoria - pela presença de qualquer violação à norma ou princípio - com a mais absoluta certeza, posicionar-se-ia pela apuração imediata das irregularidades, pela responsabilização dos encarregados e pela remessa in continenti de cópias dos autos ao Ministério Público e à Autoridade Policial. No entanto, assim não entende, mas isso não impede medidas por parte do interessado;

Das conclusões

39 – Face o exposto, esta Consultoria conclui:

40 – Se o indeferimento foi com base na falta da qualidade de segurado, a APS deve rever seu posicionamento, agora com base na Lei 10.666 de 2003;

41 – Se o motivo da fundamentação foi a não comprovação do exercício de atividade rural, a APS deve analisar os novos argumentos do segurado, mantendo o indeferimento ou reconsiderando;

42 – Mesmo com a juntada da petição do segurado, ainda persiste a presunção de legitimidade do ato de indeferimento, o qual, entretanto, não está completamente imune à apreciação revisional da APS;

43 – O Ministério Público não pode desempenhar funções de consultoria e muito menos deve ser utilizado como instância administrativa de recurso;

44 – Não há motivos para que seja feita qualquer comunicação ao Parquet por parte da APS;

45 – Não há violação ao Estatuto do Idoso ;

46 – O art. 90 do Estatuto do Idoso não se aplica ao caso;

Das providências

47 – As seguintes providências devem ser tomadas pela APS:

48 - Embora o posicionamento aqui perfilhado seja da completa desnecessidade de comunicar ao Parquet, é razoável que a APS oriente o segurado acerca do conteúdo do presente parecer, informando que o mesmo pode se dirigir diretamente ao MP; tal orientação pode ser realizada via postal ou até mesmo oralmente;

49 - Em consideração aos princípios da razoabilidade e da eficiência (art. 2º , caput, da Lei 9.784 de 1999), caso a Autarquia Previdenciária entenda por não reconsiderar de ofício a decisão de indeferimento, deve receber a petição do segurado como recurso administrativo, remetendo-o à apreciação superior, comunicando o interessado a respeito;

50 - De volta à origem para providências.

S.M.J.

DIEGO PEREIRA MACHADO

Bacharel em Direito pelo Instituto Cenecista de Ensino Superior de Santo Ângelo - RS (2005). Pós-graduado em Direito Processual Penal e Civil pela Universidade de Passo Fundo - RS (2007). Mestrando em Direito pela Unitoledo (SP). É professor de Direito Internacional da Unisalesiano. Atualmente exerce o cargo de Procurador Federal do quadro da Advocacia-Geral da União, chefiando o Setor de Consultivo da Procuradoria Federal do INSS de Araçatuba (SP). Membro do Grupo de Pesquisa Científica "Tutela dos Direitos e sua Efetividade" liderado pelo Professor, Doutor e Pós-doutorando Florisbal de Souza Del´Olmo.