Prisão cautelar ficou mais bem disciplinada com novo regime

A prisão cautelar sempre teve uma natureza processual, nos termos da Constituição Federal, da doutrina e consoante Tratados Internacionais dos quais o País faz parte. Ocorre que, tendo em vista situações em que, na prática, ocorria um desvirtuamento do instituto, em boa hora surgiu a Lei nº 12.403/2011, reafirmando o caráter instrumental do instituto e trazendo ao Juiz mecanismos alternativos às medidas cautelares, bem como a valorização do instituto da fiança.

A Lei nº 12.403/2011 trouxe algumas inovações no tocante às prisões cautelares, principalmente quanto à possibilidade de medidas alternativas.

No art. 282 tem-se, na realidade, a fixação de critérios gerais quanto ao cabimento das medidas cautelares em geral, que devem ser seguidos pelo Juiz para a admissão das mesmas.

Assim é que, o art. 282, incisos I e II, alude principalmente à presença de dois requisitos essenciais para a fixação das medidas cautelares, a saber: necessidade e adequação, o que nada mais é do que a proporcionalidade. Por necessidade, entende-se que só é possível o cabimento da medida quando a mesma for imprescindível para a situação fática delineada, bem como por adequação, a aplicação da medida específica para a situação concreta determinada, verificando-se as circunstâncias do fato para a escolha da medida perfeitamente aplicável à hipótese.

Na realidade, procura o legislador indicar ao Juiz os parâmetros gerais que devem guiá-lo na escolha da medida cautelar cabível. Por primeiro, deve decidir pela aplicação ou não da prisão cautelar propriamente dita. Não sendo cabível, eis que desnecessária ou inadequada na hipótese, escolher qual a medida alternativa cabível, desde que evidentemente esta também se faça necessária.

Por óbvio, que o legislador, ao criar meios alternativos de medidas cautelares, não o fez com o propósito de instaurar um novo sistema, em que as medidas cautelares sejam a regra, pois não seria isso razoável, face ao princípio de que a liberdade é a regra, a exceção é a prisão. Optou o legislador por conceder ao Juiz instrumentos alternativos à prisão cautelar propriamente dita.

O 1º. do art. 282 prevê a aplicação isolada ou cumulativa das medidas cautelares, o que me parece razoável, desde que necessária, por exemplo, a soma das medidas e também, é claro, desde que o acúmulo das mesmas não leve a situações esdrúxulas, como a de se prender preventivamente e, ao mesmo tempo, se determinar a proibição de frequência em determinados lugares.

É claro também que qualquer decisão, pela aplicação isolada ou cumulativa de medidas cautelares, sempre deverá se basear em um critério de adequação às circunstâncias do caso concreto.

O 3º. prevê, como regra, a intimação da parte para se manifestar sobre pedido de aplicação de medida cautelar, salvo as hipóteses de urgência ou de ineficácia da medida. Só vejo utilidade neste dispositivo para as situações de medidas alternativas, previstas no art. 319 do CPP, pois, à evidência, quando se estiver diante de um pedido de prisão temporária ou de prisão preventiva, não há que se falar em intimação do indiciado ou acusado para se manifestar, sob pena de esvaziamento da medida. Todavia, em algumas situações do art. 319, quando não houver esse perigo, poder-se-á falar em intimação para esse fim. Assim, me parece que, no plano prático, a regra criada pelo legislador, é, na realidade, excepcional.

O 4º. prevê a ampla possibilidade de o Juiz sempre poder alterar a situação, seja para substituir a medida aplicada por outra, seja para revogá-la ou seja para aplicar outra em acréscimo.

O 5º. trata da possibilidade de revogação da medida ou substituí-la, quando verificar a ausência dos motivos que a justificavam, voltar a decretá-la se sobrevierem as razões que a justificavam. Portanto, trata de mera complementação do disposto no 4º, reafirmando-se o caráter precário da situação jurídica estabelecida em sede de processo cautelar.

O 6º. confirma o que já seria lógico em decorrência do caput, mas não custa nada repetir, diante da teimosia de alguns que não entendem o caráter excepcional das medidas cautelares restritivas da liberdade de deambulação, que é a regra de que a prisão preventiva só será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar.

O controle sobre a prisão em flagrante

Traz a lei importantes avanços em relação à prisão em flagrante, avanços esses que consolidam posição da doutrina sobre o tema e também da jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal a respeito, que determina um controle mais rigoroso do Juiz quanto a este tipo de prisão.

Assim é que os arts. 306 e 310, do Código de Processo Penal, devem ser lidos conjuntamente. Trata, por exemplo, o primeiro, da imprescindível diligência de comunicar aos familiares do preso a prisão deste, como forma de garantir a inviolabilidade física e psíquica da pessoa presa. Salutar, sob esse prisma, a necessidade de comunicação à Defensoria Pública para a garantia de cumprimento de seus direitos constitucionais.

Menciona ainda a indispensável necessidade de se encaminhar, no prazo de 24 horas, o auto de prisão em flagrante.

Há a necessidade de comunicar a prisão ao Juiz, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Ve-se, portanto, que o dispositivo menciona a necessidade de comunicação ao MP, pelo que inova e, a nosso ver, retira a necessidade de o Juiz, antes de decidir fundamentadamente sobre a regularidade da prisão, encaminhar os autos ao Promotor, na medida em que este já foi comunicado da prisão, podendo se manifestar acerca da mesma. É o que deflui do ar. 310, observando-se que, antes, a redação era diferente e exigia a manifestação prévia. Se quiser ouvir o MP, poderá fazê-lo, mas não há obrigatoriedade.

É necessário também que o preso seja informado de seu direito ao silêncio, previsto no art. 5º, LXIII, da CF, conforme inclusive preceitua o art. 289-A, 4º., assim que efetivada a prisão, garantia esta que tem por escopo protegê-lo integralmente, não podendo ser comunicado deste direito apenas quando for ouvido, mas sim durante a efetivação da prisão (Silvio César Arouck Gemaque, Dignidade da Pessoa Humana e Prisão Cautelar, RCS, 2006, p. 123). Conforme já tivemos oportunidade dizer, quando do comentário ao art. 289-A, o disposto no 4º deste dispositivo, reforça a necessidade dessa comunicação, com já decidiu a Suprema Corte dos Estados Unidos, no célebre caso Miranda x Arizona.

Já o art. 310 propriamente dito traz importantes avanços, em matéria de controle judicial sobre a prisão em flagrante, em que se consagra como regra geral a liberdade provisória e como exceção a manutenção da prisão em flagrante, pois além de o juiz poder conceder a liberdade provisória nas hipóteses em que não estiverem presentes as hipóteses do art. 23, I, II e III, do Código Penal, isto é, quando houver provas de que praticou o fato sob alguma excludente de antijuridicidade, deverá ainda observar se estão presentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312), conforme preceitua o parágrafo único do art. 310, que foi acrescentado ao art. 310 com a Lei n. 6.416/77 e modificado pela Lei nº. 12.403/2011, para só nesta hipótese, isto é, se presentes os requisitos da prisão preventiva, não mais manter o indicado preso em flagrante, como era antes, mas, nos moldes do inciso II, converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão .

Forçoso, pois, concluir ser inadmissível mero despacho ordinário, nos termos do clássico flagrante formalmente em ordem. aguarde-se a vinda dos autos principais . Deve o juiz, ao contrário, atentar ao caráter excepcional da prisão em flagrante, controlando sempre a presença ou não dos requisitos da prisão preventiva. Resulta claro, ainda, que a prisão em flagrante, como decorrência, aliás, de sua natureza excepcional, só existe até a confirmação da autoridade judiciária, após o que passa a ser uma prisão preventiva, eis que convertida nessa, se presentes as hipóteses do art. 312.

Merece, portanto, aplausos a nova redação do art. 310, que assegura um controle efetivo do Juiz sobre a prisão em flagrante, evitando-se situações injustas, de pessoas mantidas indevidamente em flagrante.

Entendemos também desnecessário aguardar manifestação prévia das partes ou da polícia, quanto à eventual medida cautelar a ser aplicada. O art. 310, II, não menciona isto, tratando-se de norma especial ao disposto no art. 282, 2º (norma geral). Além disso, na fase de convalidação ou não da prisão em flagrante, exerce o Juiz um controle imediato sobre a prisão em flagrante, prisão esta eminentemente excepcional.

A prisão preventiva com a nova lei

A prisão preventiva é talvez a mais importante prisão cautelar existente, até porque, como visto do art. 310, seus requisitos é que controlam a manutenção ou não da prisão em flagrante, servindo como parâmetro, à exceção da prisão temporária, às prisões cautelares em geral.

Até 1967, havia a prisão preventiva obrigatória e a facultativa. Atualmente, há apenas a facultativa. A obrigatória foi sempre combatida pela doutrina, até que abolida em 1967, conquanto as inúmeras iniciativas legislativas no sentido de vedar a concessão de liberdade provisória para uma série de crimes sejam, por via oblíqua, a admissão da prisão preventiva obrigatória.

A prisão preventiva pode ser decretada durante a investigação policial ou do processo penal, observando-se que na nova redação da lei não fala mais em inquérito policial, o que reforça a ideia de que não há necessidade de um inquérito policial formalmente instaurado para a prisão preventiva. Todavia, a lei menciona investigação policial, e não investigação por outros órgãos, tais como o MP, por exemplo, muito embora o art. 282, 2º., fale em investigação criminal, fato este que tem que ser levado em consideração, observando-se aí uma contradição na lei. Entende-se apenas que, uma vez decretada durante a investigação, deve também o Promotor, ao requerer o decreto da prisão, oferece...