STF concede medida cautelar suspendendo o diferencial de alíquotas do ICMS (conv 93/15) para empresas do Simples Nacional
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Nesta quarta-feira (17/02), o Ministro do Supremo Tribunal Federal – STF, Dias Toffoli, em sede de liminar, afastou a exigência do diferencial de alíquotas decorrente do Convênio ICMS 93/2015, sobre as empresas optantes pelo Simples Nacional.
A decisão da ação declaratória de inconstitucionalidade movida pela OAB (ADI MC/DF 5464) afastou a aplicabilidade do artigo 9º do Convênio 93/2015, que sujeitava as empresas do regime de tributação do Simples Nacional ao recolhimento do diferencial de alíquota nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS.
Em seu voto o Relator assim afirmou:
“A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional -, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino, acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade.
(...)
Se é certo que a Emenda Constitucional nº 87/2015 uniformizou o regramento para a exigência do ICMS em operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação, contribuinte ou não, não só fixando a alíquota que será adotada na origem (interestadual), como também prevendo o diferencial de alíquota a favor do destino em todas as operações e prestações, não é menos certo que o art. 146, III, d, da Constituição dispôs caber a lei complementar a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte.
(...)
Em sede de cognição sumária, concluo que a Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 invade campo de lei complementar. Por essas razões, tenho que se encontra presente a fumaça do bom direito, apta a autorizar a concessão de liminar.”
A decisão vale a nível nacional e possui aplicação imediata, suspendendo a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo CONFAZ, até o julgamento final da ação.
8 Comentários
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Bom dia! Caso haja uma decisão desfavorável para as empresas no futuro, todo imposto que não foi recolhido, em função da liminar do STF, será exigido pelo fisco? continuar lendo
tambem tenho essa duvida. Você conseguiu essa resposta em algum lugar? continuar lendo
Excelentíssimo Eduardo Araujo,
A OAB mais uma vez presta ótimo serviço a economia nacional, já combalida. Foi ótima a decisão do ministro. Entretanto, na minha visão, tenho as seguintes perguntas para as quais não encontrei resposta na ADI publicada em 18/02/2016. Abaixo segue para que alguém possa complementar o tema, dando a ele maior valor informacional.
1º Fica suspenso os efeitos do pagamento do diferencial (imputado pela clausula nona do convenio), conforme páginas 4 e 5 da ADI 5494. No entanto, o efeito se inicia quando? A partir da publicação da liminar ou retroage a vigência da regra (1º/01/2016)?
Opinião: como o relator não deixou claro, e considerando um menor risco tributário ao contribuinte, entendo que a suspensão começa a partir da publicação.
2º Como se trata de liminar, podendo ser alterada esta decisão, é recomendável sugerir ao cliente que pague este tributo até 18/02/2016 (página 10)?
Opinião: entendo que mais prudente é orientar o recolhimento deste imposto, das operações realizadas neste período, visto que, considerando as informações na ADI, o fisco tem o direito tributário do tributo gerado neste período.
3º O DIFAL, até 2019, deve ser dividido entre os estados que participam da operação comercial. A ADI não deixa claro que a parte devida ao Estado do emitente da NF também não precisar ser pago, até o julgamento final. Procede?
Opinião: considerando o exposto na decisão do ministro, entendo que a parte devida ao Estado do emissor, deve ser apurado e pago. continuar lendo
Prezado, Sr. Francicleudo Santos,
Primeiramente, obrigado pelo retorno.
Adiante irei responder os questionamentos conforme enumerados:
1º Compartilho da sua opinião de que a suspensão surtirá efeitos somente após a publicação. Contudo, a decisão foi disponibilizada no DJe em 18/02/16 (quinta- feira), com publicação oficial hoje, 19/02/2016 (sexta-feira). No que concerne, a aplicabilidade da norma, seus efeitos serão imediatos, de modo que os efeitos serão validos a partir de sua publicação (ex nunc), e não irão retroagir à data da vigência inicial do Convênio 93/15 (01/01/2016), em obediência ao art. 11, § 1º, da Lei 9868/99.
“Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.
§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.”
Segue link do DJe, pag.71:
https://www.stf.jus.br/arquivo/djEletronico/DJE_20160218_031.pdf
2º Acertadamente os fato ocorridos anteriores à eficácia da decisão deverão reportar-se à Lei vigente a época dos fatos, conforme dispõe art. 144 do CTN. Logo, é devido o imposto até a data anterior a publicação.
“Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.”
3º O imposto devido ao Estado de origem retorna às normas anteriores vigentes ao Simples Nacional, conforme dispõe art. 11, § 2º, da Lei 9868/99.
“Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.
(...)
§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.”
Atenciosamente. continuar lendo
Dr. Eduardo,
Venho agradecer seus esclarecimentos quanto a Liminar que suspende a Diferencial de Alíquota. Estes foram ótimos na compreensão final do assunto. continuar lendo
Bom dia!
E como ficam as informações da partilha no arquivo XML e Sped... zeradas?! continuar lendo
Prezada Thas Munos,
Obrigado pelo retorno.
Acredito que seriam as mesmas regras aplicadas ao Simples Nacional anteriormente a vigência do Convênio 93/15. continuar lendo