STJ 2022 - HC de próprio Punho - Réu Preso - Dosimetria Irregular - Consequência do Crime - tipo Penal do art. 213 do CP

Publicado por Carlos Guilherme Pagiola

ano passado

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 498472 - SP (2019/0072675-1)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

IMPETRANTE : A C V DA S

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : A C V DA S (PRESO)

DECISÃO

A. C. V. DA S. , em habeas corpus deduzido de próprio punho, alega sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 0000336-57.2014.8.26.0246.

O impetrante-paciente, condenado à pena de 10 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito descrito no art. 213, § 1º, do Código Penal, requer a revisão da dosimetria, bem como do modo inicial do cumprimento de pena.

Prestadas as informações (fls. 35-38 e 43-66), veio o parecer do Ministério Público Federal (fls. 69-72), que opinou pela concessão da ordem, em parte.

Decido.

I. Contextualização

Extrai-se dos autos que o ora paciente foi absolvido, em primeira instância, da prática do delito descrito no art. 213, § 1º, do Código Penal.

A Corte local deu provimento à apelação ministerial e condenou o réu à pena de 10 anos de reclusão, em regime fechado, como incurso no referido dispositivo.

Ao dosar a pena, o Tribunal local assim dispôs:

Relativamente à dosagem, vê-se que a pena-base deve ser fixada acima do mínimo em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis: maus antecedentes, condenação transitada em julgado por contravenção penal (art. 42, 111, da LCP), também possuiu condenação pelo crime de ato obsceno (art. 233, do CP) e porte ilegal de armas (art. 12, cl Lei nº 10.826/03), bem como pelo trauma que causou na vitima, na época com IS anos de idade, e pela prática de ato libidinoso e conjunção carnal, de modo que majoro a pena em 1/4, o que resulta em 10 (dez) unos de reclusão .

A pena permanece no quantum acima destacado, porquanto, ausentes atenuantes e/ou agravantes, bem como causa de diminuição e/ou de aumento (fl. 21, grifei).

II. Pena-base

No que tange à pretendida alteração da pena-base imposta ao recorrente, cabe salientar que a sua fixação é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à repressão do delito perpetrado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso em análise. Cumpre-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não deve se furtar de analisar individualmente.

Diante dessas considerações noto que o Tribunal de origem valorou negativamente a vetorial antecedentes e as consequências, para majorar a pena- base em 2 anos de reclusão acima do mínimo.

Entendo, portanto, por concretas e idôneas as argumentações lançadas, com o escopo de majorar a pena-base com alicerce na vetorial antecedentes, uma vez que citados elementos acidentais ao tipo penal, quais sejam as condenações com trânsito em julgado, aptas a sopesar negativamente os antecedentes.

Todavia, em relação às consequências , entendo não ter havido nenhuma motivação idônea e concreta suficiente para alicerçar a majoração da pena. O fato de a vítima ter 15 anos de idade, além da mera referência do "trauma sofrido", sem a devida especificação de circunstâncias reais advindas do crime, não servem para a valoração desfavorável e são circunstâncias ínsitas ao tipo penal em comento.

No mesmo sentido, o parecer do Ministério Público Federal:

Quanto as consequências do crime, nos termos da jurisprudência desse Superior Tribunal de Justiça, envolvem a verificação da intensidade da lesão causada pela conduta. Se anormal, além do que ordinariamente prevê o próprio tipo penal, essa circunstância judicial deve ser valorada negativamente, conforme estabelece o art. 59 do CP.

De fato, na espécie, as consequências do delito desbordam das ínsitas ao tipo penal incriminador, mormente em razão do acentuado prejuízo psicológico, eis que à época a vítima tinha 15 anos e o fato trouxe-lhe grande trauma (fl. 72).

Diante da ilegalidade identificada na primeira etapa da dosimetria, passo à readequação da reprimenda.

Na primeira fase, afastada a valoração negativa das consequências, a pena-base dever ser fixada em 9 anos de reclusão. Na segunda fase não há agravantes nem atenuantes, motivo pelo a qual a sanção permanece nesse patamar. Na terceira etapa, igualmente ausentes causas de aumento e de diminuição, a pena fica, definitivamente, fixada em 9 anos de reclusão.

III. Regime

Quanto à almejada modificação do regime inicial, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto.

É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as

diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena ( HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5a T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5a T., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6a T., DJe 4/11/2013; HC 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a T., DJe 3/9/2012).

O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".

Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de pena.

Assim, diante da existência de circunstância judicial desfavorávei (no caso, os antecedentes), concluo não haver violação do art. 33, § 2º, do Código Penal, sendo correta a aplicação do regime fechado.

Ilustrativamente:

[...]

7. Diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis - no caso, as consequências e os antecedentes -, é cabível a fixação do regime fechado, aos condenados não reincidentes, para o início do cumprimento da pena superior a 4 anos e que não exceda a 8 anos, em conformidade com o § 3º do art. 33 do Código Penal.

8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas dos pacientes.

( HC n. 370.412/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6a T., DJe 21/10/2016, destaquei).

Ainda que assim não fosse, não havendo alteração no quantum final da pena (10 anos de reclusão), diante da literalidade do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, o regime permanece sendo o fechado.

IV. Dispositivo

À vista do exposto, concedo a ordem, em parte, tão somente para reduzir a pena para 9 anos de reclusão, diante da ilegalidade identificada na primeira fase da dosimetria.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 19 de outubro de 2022.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator

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