STJ Ago 22 - Acesso ao Whatsapp sem Ordem Judicial ou Consentimento do Réu - Ilegalidade

RECURSO ESPECIAL Nº 1976850 - RS (2021/0382982-8)

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim ementado:

APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. 1. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena. Incabível, no presente caso, o oferecimento da suspensão condicional do processo, tendo em vista que o apelante está sendo processado criminalmente por outro delito, de modo a não preencher os requisitos elencados no respectivo comando legal. 2. Não havendo prévia decisão judicial autorizando a devassa do conteúdo de dados armazenados no aparelho telefônico do recorrente, o procedimento adotado pelos milicianos afigura-se afrontoso ao disposto no art. 5 2 , inciso XII, da Constituição Federal. Meio de obtenção de prova ilícito que, por consectário, enseja seu desentranhamento dos autos, forte no art. 157 do Código de Processo Penal, e macula a prova dele decorrente. llicitude declarada de ofício que macula parcialmente o acervo probatório. 3. O contexto probatório, valoradas tão somente aqueles elementos que não foram obtidos em dissonância ao disposto no art. 5 2 , inciso XII, da Constituição Federal, não traz elementos suficientes para a conclusão de que os réus efetivamente cometeram os delitos de tráfico e associação para o tráfico narrados na denúncia, sendo frágil para embasar o decreto condenatório. Hipótese dos autos em que, aparte aos elementos obtidos mediante violação das comunicações telefônicas sem a devida ordem judicial, não se evidenciou a prática da traficância, mas tão somente a posse de drogas por parte de um dos réus. Absolvição mantida. 4. Flagrado o corréu L. A. B. na posse de 19 (dezenove) cartuchos de munições de diferentes calibres (.38, .380, .22 e .25), não há que se falar na atipicidade da bem conduta jurídico. por Não ausência de lesividade ao caracterizada quantidade ínfima de munições. Tese de negativa de dolo rechaçada. Condenação mantida. 5. A posse de apenas quatro cartuchos calibre .38, desacompanhados de instrumento capaz de deflagrá-los, não apresenta potencialidade ofensiva capaz de justificar a ameaça ao bem jurídico tutelado - no caso, a incolumidade ou a segurança pública. Reconhecida a atipicidade da conduta. Precedentes dos Tribunais Superiores, bem como balizadoras deste Tribunal de justiça, acerca do standard para definição de quantidade ínfima de munição, a justificar o reconhecimento da atipicidade da conduta. Juízo condenatório reformado. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. RECURSO DO RÉU L. A. B. DESPROVIDO. RECURSO DO RÉU M. L. S. PROVIDO. (e-STJ fls. 1.439/1.440)

O recorrente aponta a violação do art. 157 do CPP alegando, em síntese, que embora o mandado de busca e apreensão não tenha mencionado o aparelho celular de Marcelo, as provas dali extraídas não podem ser tidas como ilícitas tendo em conta o fenômeno processual da serendipidade. As contrarrazões foram apresentadas às e-STJ fls. 1.553/1.570. Admitido o recurso, os autos vieram a esta Corte. Manifestação do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso às e-STJ fls. 1.650/1.657.

É o relatório. Decido. O recurso não merece prosperar.

O entendimento desta Corte é de que os dados constantes de aparelho celular obtidos por órgão investigativo - mensagens e conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp) - somente são admitidos como prova lícita no processo penal quando há precedente mandado de busca e apreensão expedido por juiz competente ou quando há autorização voluntária de interlocutor da conversa (ut, AgRg no HC n. 646.771/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, DJe de 13/8/2021).

No caso concreto, consta do acórdão estadual que a devassa no aparelho celular de Marcelo não foi autorizada em momento algum pela autoridade judiciária competente (e-STJ fls . 1.473 e 1.503), não havendo dúvidas, portanto, sobre a ilicitude dessas provas. A tese referente ao encontro fortuito de provas (serendipidade) não foi debatida pelo acordão recorrido, ressentindo-se o recurso especial, no ponto, do necessário prequestionamento. Incidência da Súmula n. 211/STJ. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso IV, alínea a, do CPC c/c o art. 255, § 4º, inciso II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Intimem-se. Brasília, 16 de agosto de 2022. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator

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(STJ - REsp: 1976850 RS 2021/0382982-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: DJ 17/08/2022)