STJ Out22 - Dosimetria - Estupro de Vulnerável - Ordem Concedida

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 772117 - SP (2022/0297065-9)

DECISÃO

J. N. DE S. alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 0003650-47.2014.8.26.0137.

Neste writ, a defesa pretende o decote da agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal, haja vista que a idade da vítima já é uma circunstância elementar do estupro de vulnerável, razão pela qual não pode ser utilizada para elevar a pena, na segunda fase da dosimetria, para não incorrer em bis in idem.

Requer, ainda, o abrandamento do regime para o semiaberto, diante da existência de circunstâncias favoráveis, além da primariedade do paciente.

Indeferida a liminar (fl. 37) e prestadas as informações, veio o parecer do Ministério Público Federal (fls. 49-56), que opinou pelo não conhecimento do writ.

Decido.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 217-A do Código Penal, à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, mais multa.

Quanto à incidência da agravante ora questionada, assim ficou consignado no acórdão (fl. 18):

A r. sentença na segunda fase da dosimetria penal reconheceu "a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, h, do Código Penal, uma vez que o crime foi praticado contra criança ainda em tenra idade (6 anos), conduta mais gravosa do que aquela descrita pelo tipo base, que abrange vítimas crianças e adolescentes. Em face da maior lesividade e reprovabilidade da conduta, não há que se falar em" bis in idem ". Assim, majorou a pena em 1/6,alcançando 9 anos e 4 meses de reclusão", o que mantenho.

Sobre o tema, constato a ilegalidade apontada, pois a aludida agravante não pode ser considerada, tendo em vista que o tipo inserto no art. 217-A do Código Penal, já considerou a presunção de violência por se tratar de vítima menor de 14 anos. Desse modo, manter o recrudescimento da sanção pelo fato de o delito haver sido praticado contra criança seria incorrer no vedado bis in idem.

Ilustrativamente:

[...] 4. A agravante do art. 61, II, h, do Código Penal não pode ser considerada na segunda etapa da dosimetria, tendo em vista que o tipo inserto no art. 217-A do Código Penal, com redação dada pela Lei n. 12.015/2009, já considerou como sendo vulnerável a pessoa menor de 14 anos. Bis in idem configurado.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena para 25 anos de reclusão.

( HC n. 344.277/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 15/3/2016).

[...] 10. A agravante do art. 61, II, h, do Código Penal não pode ser considerada na segunda etapa da dosimetria, tendo em vista que o tipo penal em comento já levou em conta como vulnerável a pessoa menor de 14 anos. Bis in idem configurado.

[...] 12. Recurso especial parcialmente provido, tão somente para reduzir a pena para 12 anos e 3 meses de reclusão. Execução imediata da pena determinada.

( REsp n. 1.359.810/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe de 28/11/2017) [...] 2. O artigo 217-A do Código Penal dispõe sobre o crime de estupro cometido contra pessoa menor de 14 anos, o que torna inviável à exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, em razão da incidência da agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal (crime cometido contra criança), sob pena de bis in idem. Na espécie, deve ser afastada a referida agravante, diante da ocorrência de bis in idem.

3. Ordem parcialmente concedida, a fim de reduzir a pena do paciente para 12 (doze) anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

( HC n. 396.017/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T.

, DJe de 31/8/2017.)

Passo, portanto, à nova dosimetria.

Observados os critérios adotados pelas instâncias antecedentes, verifico que a pena-base foi mantida no mínimo legal, em 8 anos de reclusão, mais 10 dias-multa. Na segunda etapa, afasto o incremento pela agravante, o que mantém a pena inalterada. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição, a pena fica definitivamente estabelecida em 8 anos de reclusão, mais 10 dias-multa.

O regime fechado fixado na sentença foi mantido pelo Tribunal a quo, pois "o fato de o crime ter sido praticado contra criança no estágio da primeira infância indica maior reprovabilidade" (fl. 19).

Quanto à almejada modificação do regime inicial para o semiaberto, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto.

É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena ( HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ªT., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012).

No caso, verifico que as instâncias ordinárias apontaram fundamento concreto que comprova a real exigência de fixação do regime fechado.

Isso porque, o fato de o crime haver sido praticado contra criança de apenas 6 anos de idade justifica a fixação do regime mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada.

Nesse sentido:

[...] 3. Não se verifica flagrante ilegalidade se o regime inicial fechado foi fixado com fundamentação idônea, que demonstra maior desvalor da conduta, em razão da tenra idade da vítima que possuía apenas 8 anos de idade no momento da prática do fatos delituosos.

4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.

( EDcl no HC n. 729.759/RS, rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 6ª T., DJe de 29/4/2022, grifei)

À vista do exposto, concedo em parte a ordem, a fim de afastar a agravante e redimensionar a pena para 8 anos de reclusão, mais 10 dias-multa.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 03 de outubro de 2022.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ Relator

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(STJ - HC: 772117, Relator: ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Publicação: 05/10/2022)