Tráfico de droga e regime inicial fechado - inconstitucionalidade

DJe 09/11/2015

Ementa

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício.

2. "Para efeitos de reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, alínea 'd', do CP (confissão espontânea) não é necessário, que a confissão seja completa, explicitando todas as circunstâncias do crime ou que seja movida por um motivo moral, o qual demonstre o arrependimento do acusado, ou, ainda, que influa decisivamente para a condenação" (HC 306.785/MS, rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 3/3/2015).

3. Tendo a confissão do paciente agregado tese defensiva excludente de ilicitude em relação ao corréu, a recente jurisprudência desta Corte tem admitido a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP, desde que de alguma forma tenha influenciado na convicção do magistrado para a condenação, o que ocorreu na espécie.

4. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 e do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 nos julgamentos do HC 69.657/SP e do HC 97.256/RS, respectivamente, de modo a não mais permitir a obrigatoriedade do regime inicial fechado e a vedação à conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

5. Afastada a vedação legal, mas considerando o quantum de pena aplicada (5 anos e 6 meses de reclusão), a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com a indicação de fundamento concreto revelador de que a conduta do acusado transcende a gravidade inerente ao tipo penal, deve subsistir a fixação de regime mais gravoso para o cumprimento da sanção penal, nos termos do art. 33 e parágrafos, do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para restabelecer a reprimenda fixada na sentença condenatória.