Página 1558 do Diário de Justiça do Estado de Pernambuco (DJPE) de 24 de Agosto de 2015

houve nem informação, nem pagamento pelo sujeito passivo, na medida em que não levou ao conhecimento da entidade tributante, o valor das operações de leasing descritas às fls. 12 usque 14 dos autos, sendo constituído o crédito tributário através de lançamento direto substitutivo, conforme previsto no art. 149, V, do CTN. É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. INFUNDADA ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 535, II, DO CPC. PRAZO DECADENCIAL. CONTAGEM. ART. 160, I DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA 211/STJ). NULIDADE DA CDA. MATÉRIA DE PROVA (SÚMULA 07/STJ). (...) 4. Não havendo pagamento antecipado, é cabível o lançamento direto substitutivo, previsto no art. 149, V do CTN, e o prazo decadencial rege-se pela regra geral do art. 173, I do CTN. Precedentes da 1ª Seção.".(STJ, 2ª Turma, REsp 750148/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 18.10.07, DJ:23.11.07, p. 456.) (grifou-se) A constituição do crédito tributário é, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional, formalizado documentalmente pela autoridade administrativa competente via Auto de Lançamento sujeito à impugnação administrativa, provisória, portanto, tornando-se definitivo, ou pelo não uso, pelo autuado, do direito de impugná-lo, ou com o trânsito em julgado da decisão que houver julgado eventual impugnação contra ele oferecida. Cumpre privativamente à autoridade administrativa competente, constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Em suma, a autoridade administrativa competente para constituir o crédito tributário é aquela que deve responder a ação que visa desconstituí-lo. A inscrição do crédito tributário, em dívida ativa, por sua vez, é feita pelo órgão administrativo competente (art. 201 do CTN), à vista do Auto de Lançamento já definitivo, abrangendo o exame da existência e da legalidade deste (§ 3º do art. 2º da Lei nº 6.830/80). Ora, a teor dos ensinamentos do mestre Hely Lopes Meirelles ("Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data", 13ªed., Ed. Revista dos Tribunais, 1989, p, 34), "Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado, e responde pelas suas conseqüências administrativas" (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, São Paulo, Malheiros, 1994, 15ª ed., pág. 22), sendo certo que, no caso do lançamento de tributos municipais é de competência exclusiva de autoridade fiscal subordinada à Secretaria da Fazenda, a quem incumbe a execução direta do ato, não se podendo averbar de autoridade coatora o ocupante do cargo de Prefeito, detentor do comando geral do Município e apenas indiretamente responsável pelos atos administrativos de seus subordinados. Também observa o saudoso jurista, "Numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda, que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder de decisão. (Hely Lopes Meirelles (in"Mandado de"Segurança", Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data", Ed. Malheiros Ltda., São Paulo, 24ª ed., p. 56). (O grifo é nosso) Destarte, não se pode negar ao Prefeito Municipal a legitimidade de corrigir atos ilegais e abusivos procedidos até mesmo por seus Secretários, que, em última instância, são subordinados ao Chefe do Executivo Municipal. Entretanto, ainda que a representação do município seja exercida pelo Chefe do Executivo, não é este responsável direto pelos lançamentos executados pelos Chefes dos Departamentos de Arrecadação ou congêneres, apenas profere ordens de caráter abstrato, geral e impessoal, visando orientar e dar diretrizes à arrecadação municipal. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, através de sua Vigésima Primeira Câmara Cível, ao julgar a Apelação no Reexame Necessário n. 70010830743, que teve como relator o eminente DES. MARCO AURÉLIO HEINZ, deixou assim consignado:"APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. item 21 e 21.01 da LISTA ANEXA A LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PREFEITO . matéria inovada nas razões de apelo. possibilidade de apreciação. art. 267, § 3º, do cpc. I - Com base no art. 267, VI, § 3º, do CPC, é possível a apreciação de ofício da preliminar de ilegitimidade passiva, portanto não há falar em não conhecimento da matéria inovada nas razões de apelo. II - Cumpre privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. A autoridade administrativa competente para constituir o crédito tributário é aquela que deve responder a ação que visa desconstituí-lo. Preliminar de ilegitimidade de parte acolhida. Voto vencido."(G.n.) É o mesmo o entendimento da eg. Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, em Turma, à unanimidade de votos, segundo se infere do julgado adiante transcrito:"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO EXPEDIDA POR DIRETOR DE ARRECADAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO PREFEITO DO MUNICÍPIO PARA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 267, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO A QUO. 1. Quando a ordem superior é abstrata, geral e impessoal, a autoridade coatora é o executante do ato concreto. 2. Sendo a Notificação de Lançamento expedida por Chefe de Arrecadação do Município, é entendimento corrente, nesse caso, que este é a autoridade coatora e não o Prefeito. 3. Conhecimento e improvimento da apelação. (APELAÇÃO CÍVEL No 01.000182-4 - MACAU/RN, RELATORA: DESEMBARGADORA JUDITE NUNES, j. 28 de novembro de 2003). (destacouse) Também o seguinte posicionamento da nossa Egrégia Corte de Justiça: "AGRAVO REGIMENTAL EM FACE DE DECISÃO EXARADA EM MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA"AD CAUSAM"ARGÜIDA PELA PARTE AGRAVANTE - ERRO NA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE IMPETRADA - PRELIMINAR ACOLHIDA - RECURSO PROVIDO, POR MAIORIA. 1 -"Numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda, que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder de decisão. (Hely Lopes Meirelles (in "Mandado de segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data", Ed. Malheiros Ltda., São Paulo, 24ª ed., p. 56). 2. O Diretor da Diretoria de Postos Fiscais -DPF, órgão de direção que integra a estrutura organizacional da Secretaria da Fazenda Estadual, é competente para a prática do ato funcional fiscal, sendo in casu a pessoa que deveria atuar no pólo passivo da ação mandamental."É importante assinalar, por fim, ser incabível a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário, sendo certo que, em caso de apontamento equivocado da autoridade Impetrada, os Tribunais já se pronunciaram pela impossibilidade do magistrado, ex officio, alterar esta indicação. Corroborando com esse entendimento, colaciono o seguinte posicionamento do Supremo Tribunal Federal:"Reconhecimento de ausência de condições da ação. Cognição ex officio pelo magistrado: A autoridade judiciária não dispõe de poder para, em agindo de ofício, substituir, em sede mandamental, o órgão apontado como coator pelo impetrante do writ. Falece-lhe competência para ordenar a mutação subjetiva no pólo passivo da relação processual . Se o juiz entender ausente, no caso submetido à sua apreciação, a pertinência subjetiva da lide quanto à autoridade indicada como coatora, deverá julgar extinto o processo, sem julgamento de mérito, por inocorrência de uma das condições da ação (CPC 267, VI), que constitui matéria de direito passível de cognição de ofício"(STF, RMS 21362,Rel. Min. Celso de Mello e BolAASP 1769/450). Também o Superior Tribunal de Justiça, a saber: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRÔNEA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA. EMENDA À INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. É dominante no STJ o entendimento segundo o qual não cabe ao juiz substituir de ofício a autoridade impetrada erroneamente indicada na inicial de mandado de segurança. 2. No caso, ademais, a autoridade indicada é Secretário de Estado, cujos atos estão sujeitos, na via do mandado de segurança, à competência originária, de natureza constitucional e absoluta, do Tribunal de Justiça. Assim, além de incabível a substituição de ofício dessa autoridade por outra não sujeita à sua jurisdição originária, inviável é também a determinação, pelo Tribunal, de emenda à inicial ou a adoção da"teoria da encampação", o que determinaria indevida modificação ampliativa de competência absoluta fixada na Constituição. 3. Correta, portanto, a extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. 4. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 22.518/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02.08.2007, DJ 16.08.2007 p. 286) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DO ATO COATOR. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. EXTINÇÃO. PRECEDENTES.