Inconstitucionalidade da indexação do salário mínimo em condenações judiciais

FACULDADE DE NATAL – ESTÁCIO/FAL

CURSO DE DIREITO

ARIEL CARNEIRO AMARAL

DIREITO MATERIAL DO TRABALHO

NATAL 2012

Projeto apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Natal (FAL) como artigo científico.

“um grande pensador contemporâneo, Martin Heidegger, afirma com razão que toda pergunta já envolve, de certa forma, uma intuição do perguntado. Não se pode, com efeito, estudar um assunto sem se ter dele uma noção preliminar, assim como o cientista, para realizar uma pesquisa, avança uma hipótese, conjetura uma solução provável, sujeitando-a a posterior verificação” REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 2002. Pag.: 01.

A SÚMULA VINCULANTE NÚMERO 04 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A INDEXAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO PARÂMETRO JUDICIAL DE CONDENAÇÃO.

O direito à reparação se insurge no âmbito jurisdicional com bastante intensidade e se funda no, paradigmático, “quinto-quinto constitucional” termo sequencialmente citado do Supremo Tribunal de Justiça, referindo-se, cordealmente, ao artigo 5º inciso 5º da carta da republica que se manifesta com o seguinte conteúdo:

“Art. 5º: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiro residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e á propriedade, nos termos seguintes:

...

V – È assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou á imagem.”[1]

Nesse sentido, é bastante o raciocínio de que a jurisdição se presta a composição de lides nas mais variadas searas do direito. O homem é, sobretudo, um produto do meio, do qual se serve da tutela juridicante estatal para equiparar-lhe o direito a seus pares assim preleciona o Prof. Darcy Azambuja da escola Paulista de Direito Constitucional:

“O homem médio civilizado não tem consciência do seu interesse em que a sociedade seja politicamente organizada, nem jamais talvez raciocine sobre as necessidades do poder. Obedece por hábito, que é mais forte, ás vezes, do que o interesse e a razão, e por felicidade lhe amortece e atenua os institutos naturais de rebeldia contra toda a superioridade, os quais levariam á dissolução social e à anarquia.”.[2]

Por esta esteira de pensamento conclui-se que a função judiciária deve se conduzir pela carta Constitucional mas, sobretudo, manter assegurado a justiça social que é um de seus objetivos (art. 3 inciso I CF).

Reflexo do direito á reparação está o direito do quantum debeatur[3] proveniente da prestação judicial, e com ele se origina um dos assuntos mais antagônicos da comunidade juridicante; se é possível ou não, a vinculação do salário mínimo como indexador da base de cálculo para arbitramentos judiciais. Para colaborar com a análise do tema, Miguel Reale ensina:

“a palavra razão é deveras elucidativa, porque ela tanto significa limite ou medida (pensem na outra palavra que vem de ratio, ração) como indica o motivo ou a causa de medir; de qualquer modo, ninguém pode exercer uma atividade sem razão de direito.”[4]

O saudoso autor de filosofia do direito, em obra que nada tem haver com o referido tema, acaba, incidentalmente, fornecendo elementos que podem auxiliar no estudo do tema, pois afinal qual o propósito (razão) da utilização do salário mínimo para fins de indexação de base de calculo e em que medida se pode fazer?

No que toca ao supra-citado questionamento diverge a doutrina e a jurisprudência, embora esteja assentado que a corte suprema é a que dará desfecho ao assunto. De todo modo a Constituição Federal de 1988 estabelece:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social;

...

IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;”[5]

Não posso deixar de frizar que o texto constitucional impulsiona repercussão em toda ordem jurídica, pois, percorrendo a leitura dos principais diplomas legais se tem:

“Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

...

Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002 (Código Civil)“[6]

“Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

...

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)” DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940. (Código Penal)”[7]

“Art. 52 - O extravio ou inutilização da Carteira de Trabalho e Previdência Social por culpa da empresa sujeitará esta à multa de valor igual á metade do salário mínimo regional. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 926, de 10.10.1969)

...

Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.(Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, de 1946)

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§ 3º O acréscimo, a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito, tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, de 1946)

...

Art. 82 - Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelas do salário mínimo, o salário em dinheiro será determinado pela fórmula Sd = Sm - P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos valores daquelas parcelas na região, zona ou subzona.

Parágrafo único - O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona

...

Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

§ 1º - Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

§ 2º - A sentença dominará pena diária de 5% (cinco por cento) do salário mínimo da região, devida ao empregado até que seja cumprida. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

...

Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Art. 193 - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

...

Art. 381 - O trabalho noturno das mulheres terá salário superior ao diurno.

§ 1º - Para os fins desse artigo, os salários serão acrescidos duma percentagem adicional de 20% (vinte por cento) no mínimo” DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 (Consolidação das Leis Trabalhistas)[8]

Depois de conhecido este panorama legal, percebe-se um diapasão normativo dos mais complexos.

Para o magistério de Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos no livro de Direito Constitucional a referida norma Constitucional – inciso IV do artigo 7 – em sua primeira parte denota um aspecto de eficácia limitada de princípio institutivo[9] – quando trata do dispositivo “salário mínimo fixado em lei” – porém na parte final do seu texto – inciso IV - tem aplicação imediata por sua classificação de eficácia plena. Nesse sentido colabora com a inconstitucionalidade a permissão de qualquer tipo de “vinculação”. o Supremo Tribunal federal em 30 de abril de 2008 (dia da efetiva discussão e não da publicação), fez surgir a súmula vinculante número 04 com a seguinte redação:

“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” (Súmula Vinculante 4)[10]

No mesmo sentido o Supremo já havia decidido pela inconstitucionalidade de lei estadual que fixava o piso salarial de servidores públicos em três salários mínimos (STF, 1a Turma, RE 254871/PR, Min. Ilmar Galvão), decidindo pela inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo (STF, 2a Turma, REAED 271752/SP, Min. Nelson Jobim, j. 20/2/2001, DJ 6/4/2001, p. 99). Também contra a vinculação do adicional de insalubridade ao mínimo: STF, 1a Turma, RE 236396/MG, Min. Sepúlveda Pertence, j. 2/10/98, DJ 20/11/98, p. 24). assentou o entendimento, também, de que não é possível a vinculação do piso-base ao salário-mínimo, nos termos do disposto na parte final do inciso IV do art. 7º da Constituição do Brasil.” (AI 763.641-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 17-11-2009, Segunda Turma, DJE de 4-12-2009.) No mesmo sentido: RE 258.386-AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 14-8-2001, Segunda Turma, DJE de 5-10-2001. “Impossibilidade de fixação do piso salarial em múltiplos do salário mínimo.” (AI 467.011-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15-9-2009, Primeira Turma, DJE de 16-10-2009.) Vide: RE 409.427-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 16-3-2004, Primeira Turma, DJ de 2-4-2004. APESAR DE QUE O mesmo STF decidiu pela constitucionalidade do cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, por exsurgir "com relevância maior a interpretação teleológica, buscando-se o real objetivo da Norma Maior": STF, 2a Turma, AGRAG 177959/MG, j. 4/3/97, p. 23/5/97, p. 21731. Em igual sentido, acórdão de 14/12/98, do mesmo Ministro Relator, está publicado na Revista LTr 63-04/509.

O Tema também é fadigado em extensa escrita do Grande autor Augusto Cesar Leite de Carvalho que aduz:

“a impossibilidade, prevista no dispositivo constitucional acima reproduzido (art. 129. CLT), de vincular o salário mínimo a outras prestações, tem produzido uma confusa jurisprudência sobre o alcance dessa restrição, dividindo-se os intérpretes e aplicadores do direito constitucional e do trabalho entre os que a generalizam e aqueles que entendem não estar vedada a vinculação ao salário mínimo de prestações que têm natureza igualmente remuneratória13, a exemplo do piso salarial e do adicional de insalubridade.

O debate se acentuou quando o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 4 com o seguinte teor: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. Em seguida, o TST reviu o enunciado de sua Súmula 228 para ali constar: “A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

A Confederação Nacional da Indústria aforou reclamação constitucional perante o STF (RC 6266), ao argumento de que a base de cálculo do adicional de insalubridade não poderia ser alterada pelo TST sem autorização expressa em lei, obtendo decisão liminar por meio da qual foi suspensa a eficácia da Súmula 228 do TST. A contenda entre os órgãos do Poder Judiciário, não obstante a natural prevalência do entendimento do STF, ou seja, daquele órgão ao qual se atribui a mais qualificada interpretação constitucional, revela a complexidade do tema e a sua difícil resolução.” [11]

Após essa breve historização do tema é possível se verificar o quão controvertida a matéria se mostra. Para efeito de registro; o autor Maurício Godinho Delgado prescreve.

“À inviabilidade de indexação ao salário mínimo do montante indenizatório, por expressa vedação da Carta de 1988 (art. 7º, IV e X, CF/88). Tal vinculação, como se sabe, tem sido admitida na jurisprudência apenas com respeito a critérios de fixação do próprio salário contratual trabalhista, já que, nesse caso, o objetivo constitucional de inviabilizar a adoção do salário mínimo como parâmetro de preços e valores no mercado em geral estaria preservando (a propósito, OJ’s 39 e 53, SDI-I/TST, e Súmula 370, TST) Contudo, fixar-se indenização não trabalhista com suporte no parâmetro do salário mínimo seria agredir-se, de modo franco e direto, a regra no texto da Constitucional.

...

Por todas essa razões, o juízo de equidade confirma-se como o instrumento juridicamente próprio para se fixar a indenização por dano moral, em sentido lato, na ordem jurídica do país pós-1998.”[12]

Com a precisa propositura o autor do direito do trabalho da escola mineira de direito trabalhista, colaciona um modelo novo, e ao meu ver, mais apropriado, para a fixação desse tipo de dano; A EQUIDADE; que se apresenta como instituição jurídica desprezada, a medida em que a lei só a solicita em causas específicas. No direito do trabalho, no entanto, a equidade é tida como fonte subsidiária do direito do trabalho, dando-lhe muito mais liberdade a sua aplicação (art. 8º da CLT). A equidade é vista pela doutrina como um critério de aplicação das leis, o qual permite adaptá-las a cada caso particular e temperar-lhes o rigor com a adequação. Dessa forma a doutrina colabora para o solucionamento deste conflito interpretativo.[13]

Paralelamente a tudo o que foi acima exposto, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e de alguns Tribunais Regionais do Trabalho, a exemplo do Tribunal regional da 21º região, da 2º região, o salário continua servindo de indexador para base de calculo de arbitramentos judiciais, conforme se verifica no entendimento sumular da consolidação 356.

“O art. 2º, § 4º, da Lei nº 5.584/70 foi recepcionado pela Constituição da República de 1988, sendo lícita a fixação do valor da alçada com base no salário mínimo”[14]

Dando um desfecho a esta problemática jurisdicional, O Tribunal Superior do Trabalho em acórdão, colacionou argumentação que fixa o último posicionamento do poder judiciário do país,

“RECURSO DE EMBARGOS NA VIGÊNCIA ATUAL DO ARTIGO 894, II, DA CLT. DESPROVIMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SUSPENSÃO DA SÚMULA 228 DESTE COLENDO TST POR DECISÃO DO EXCELSO STF. RECONHECIMENTO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. MANUTENÇÃO DESSE PARÂMETRO ATÉ EDIÇÃO DE LEI POSTERIOR SOBRE O TEMA . A Súmula Vinculante nº 4 do excelso Supremo Tribunal Federal, conforme bem definido em decisão mais recente daquela Corte Maior, não permite a imposição de outra base de cálculo para o adicional deinsalubridade, ainda que considerada inconstitucional a vinculação do pagamento da respectiva verba ao salário mínimo. A excelsa Suprema Corte entendeu que o artigo 7º, inciso IV, da Constituição da República, revogou a norma relativa à adoção do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, mas não permite a atuação do judiciário em substituição para determinar novo parâmetro, sem expressa previsão em lei. Assim, enquanto não houver norma positivada a respeito da base de cálculo do adicional, o salário mínimo é o parâmetro a ser adotado, não sendo possível que o cálculo se faça sobre salário normativo ou salário profissional, por absoluta ausência de respaldo legal. Tal entendimento possibilita a observância ao princípio da segurança jurídica que norteia o Estado de Direito e o devido processo legal¨.“(NÚMERO ÚNICO PROC: E-RR - 490/2005-513-09-00, DEJT- 26/06/2009):

O Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes, da escola Alemã de constitucionalidade propõe:

“introdução da declaração de inconstitucionalidade com efeito ex-nunc confere ao STF a possibilidade de solver o intrincado problema da omissão parcial, procedendo à declaração de inconstitucionalidade do complexo normativo sem a pronúncia da nulidade. Nesse caso, a Corte poderá declarar a inconstitucionalidade da situação normativa, sem pronúncia da nulidade, autorizando ou não a aplicação da lei considerada inconstitucional.”[15]

Nessa esteira de ideologia, sabendo que, a suprema corte é tida como legislador negativo e que, portanto, não pode se apropriar do poder de criar leis. A idéia que, com maior apoio da jurisprudência, da doutrina e da prática forense em geral se mostra a mais utilizável e mais razoável é a de que, é efetivamente inconstitucional a indexação do salário mínimo como base de calculo de arbitramento judicial, no entanto, a ausência da lei implicará na necessidade da persistência da aplicação da norma inconstitucional, até que o poder legislativo, no berço de suas atribuições crie lei que regule a espécie normativa, restando concluído que não se trata, como Augusto Cesar Leite de Carvalho diz: “contenda entre os órgãos do Poder Judiciário”[16], mas sim de uma dinamização dos órgãos do poder judiciário para o bem em comum.

Com o fito de promover uma pacificação do tema, o poder legislativo elaborou dois projetos de lei, que encontram-se, atualmente, na Comissão de Constituição e Justiça, apensos, e que são de autoria de dois senadores; Paulo Paim (PL 294)[17] e do, também senador da república, Marconi Perillo.(PL 484)[18].

Redação do Projeto de lei 294 de 2008 de autoria do Senador Paulo Paim:

“Art. 1ºO art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 192 O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e do Emprego, assegura ao empregado a percepção de adicional respectivamente de 50%, 30% e 20%, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo, calculado sobre o salário, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. (NR)”

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”

Redação do Projeto de lei 484 de 2008 de autoria do senador Marconi Perillo:

“Art. 1ºO art. 192 do Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943 (Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT) passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 192 O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%, 20% e 10% do salário básico, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo, vedada a sua vinculação ao salário mínimo. (NR)” Parágrafo único. Faculta-se o estabelecimento, mediante negociação coletiva, de valor máximo a ser percebido a título do adicional, observada a vedação prevista no caput deste artigo.

Art. 2º Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.”

Por Fim, deve-se fazer uma referência a justificação lógica para que o salário mínimo não seja a indexador de base de calculo para condenações judiciais, nesse sentido, é com maestria de sua natureza o Ministro Moreira Alves no julgamento do Recurso Extraordinário 217.700,

“tal utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação”.[19]

Constituição Federall Brasil de 1988.

[2] AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. Pag. 91, § 2º.

[3] FUX, Luiz. O Novo Processo de Execução. Pag.: 244.

[4] REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 2002. Pag.: 05.

Constituição Federall Brasileira de 1988.

[6] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm

[7] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm

[8] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm

[9] VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Direito Constitucional. 2008.

[10] http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/Enunciados_Sumula_Vinculante_...

[11] AUGUSTO CESAR, Leite de Carvalho. Curso de Direito do Trabalho. Pag.: 180. 2011.

[12] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do Trabalho. Pag. 624, 625. 2006.

[13] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do Trabalho. Pag. 172, 173. 2006.

[14] http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-356

[15] MENDES, Gilmar Ferreira. Direito Constitucional/Controle de Constitucionalidade. Pag. 207. 2006.

[16] AUGUSTO CESAR, Leite de Carvalho. Curso de Direito do Trabalho. Pag.: 180. 2011.

[17] http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=53449&tp=1

[18] http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=69840&tp=1

[19] http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=69840&tp=1