O preconceito do estatuto do idoso

A Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), que tem como sujeitos de proteção as pessoas com sessenta anos ou mais (art. 1º), traz em seu bojo uma forte preocupação com o respeito aos direitos dos anciães, especialmente com a dignidade deles, que resta atingida, por exemplo, toda vez que são tratados como pessoas incapazes apenas em razão de uma idade considerada inadequada para os padrões materialistas de uma sociedade consumista, mas sem uma causa real que indique a perda de capacidade de agir, sentir ou fazer como qualquer outra pessoa[1].

Logo em seu artigo 2º dispõe o diploma legal que “o idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana (...)”, proibindo, assim, qualquer discriminação ou supressão de direitos em razão da idade. No artigo 10 reforça o Estatuto que é dever do Estado e da sociedade garantir-lhes a liberdade, o respeito, a dignidade e todos os direitos civis, sociais e individuais garantidos pela Constituição. Em vários outros dispositivos da nova lei é imposto o respeito à dignidade dos nossos idosos (art. 2º; art. 3º, “caput”, art 10, § 3º, art. 49, VI) e aos seus direitos (art. 4º; art. 10, §§ 1º a 3º; art. 49, V, art. 50, II), que, repita-se, são os mesmos de toda e qualquer pessoa.

Andou bem o legislador em lembrar que os idosos não são diferentes ou menos importantes que os demais seres humanos e que, portanto, detêm exatamente todos os direitos inerentes a qualquer outra pessoa. E andou melhor ainda em realçar a relevância do respeito à dignidade deles.

A dignidade humana está hoje no topo da pirâmide jurídica de qualquer ordenamento democrático. Presente em todas as Constituições modernas, é considerada um princípio geral de direito, chegando mesmo a ser confundida com a própria finalidade do direito. A Constituição Alemã, por exemplo, a prevê logo em seu artigo 1º, in verbis: “A dignidade do homem é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo poder público”. Em nossa Constituição, mais que um direito, ela é um fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III).

Na verdade, é a dignidade humana um “núcleo de condensação de valores, supraprincípio absoluto”[2], que, portanto, funciona não só como critério de hermenêutica, mas também como razão para decisões[3]. É, enfim, o fundamento do Estado Democrático de Direito e o cerne de todo o ordenamento jurídico[4].

Sem embargo do sistema de proteção que traz e de suas explícitas finalidades, é o próprio Estatuto que, paradoxalmente, desrespeita os idosos, tratando-os com discriminação e desigualdade e considerando-os incapazes de autodeterminação. E a ofensa provém, como não poderia deixar de ser, de uma disposição criminal do novo diploma legal, qual seja, seu artigo 110[5], que acrescente um inciso III ao artigo 183, do Código Penal, para afastar a aplicação das imunidades absoluta (art. 181, CP) e relativa (art. 182, do CP) nos crimes patrimoniais praticados contra pessoas com 60 anos ou mais.

Como se sabe, o artigo 181, I e II, do C. P. Cuida das chamadas imunidades absolutas ou escusas absolutórias, isentando de pena o cônjuge ou companheiro na constância do casamento ou da convivência, ascendentes ou descendentes da vítima, nos crimes patrimoniais cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa; por sua vez, o artigo 182, I a III trata das imunidades relativas, que tornam a ação penal condicionada à representação da vítima quando o autor da infração patrimonial for cônjuge separado, irmão, tio ou sobrinho com quem o agente coabita.

É explícita a intenção da lei, nesses casos, de colocar os valores sociais da família, os laços consanguíneos e afetivos, os sentimentos oriundos da coabitação diária, acima de interesses patrimoniais e mesmo dos interesses sociais de punição do infrator. Em um típico caso de ponderação de valores, optou o legislador em preservar aqueles considerados, na hipótese, mais relevantes – os valores familiares e humanitários.

Os artigos 181 e 182 do C. P. São dispositivos sábios, pois não é mesmo possível exigir de uma pessoa que acuse ou aceite a punição de um ente querido, que muitas vezes lhe representa o que de mais importante tem na vida (um filho, por exemplo) em razão, v. G., de um estelionato, um furto ou uma apropriação indébita de um bem perfeitamente substituível e muitas vezes de valor secundário.

Ao dispor que as escusas do Código Penal não se aplicam aos crimes patrimoniais praticados em desfavor das pessoas com sessenta anos ou mais, nosso legislador outra vez demonstrou que seu furor punitivo e seu amor pela lei e ordem não têm limites, confirmando uma prática perversa que tem se reiterado nos últimos tempos de inserir, em nosso ordenamento penal, dispositivos que violam a ordem constitucional.

O combatido artigo 110, do Estatuto do Idoso atinge em cheio a dignidade dos idosos, ao negar-lhes o direito de não ver um ente querido ser processado e até preso por um isolado crime patrimonial; ainda ofende o direito de igualdade, autodeterminação e não discriminação ao subtrair-lhes a prerrogativa, conferida às demais vítimas, de decidir sobre a representação para o início da persecução penal, considerando-os, assim, pessoas destituídas dessa capacidade de decisão.

No caso da representação criminal, o dispositivo mencionado retira do idoso o direito de sentir piedade de um parente querido, o direito de colocar seus valores afetivos, emocionais e espirituais acima de suas coisas materiais, justamente um dos sentimentos mais fortes e presentes em pessoas cuja experiência de vida já lhes tornaram capazes de perceber que a companhia, amizade, respeito e carinho de um ente próximo são valores inafastáveis.

É mais um caso de desrespeito à vítima, cujos interesses e sentimentos sempre foram desconsiderados no fenômeno do crime e na sistemática processual. É um dispositivo opressor e insensível, que expõe o idoso a um constrangimento indevido, de eventualmente ver, contra sua vontade, um parente ou companheiro querido ser processado criminalmente por um delito patrimonial do qual ele foi a própria vítima. E, repita-se, é um dispositivo discriminatório, na medida em que retira dos idosos um direito reconhecido às demais pessoas (direito de representar ou não) sem um critério razoável que justifique a diferenciação de tratamento. É, enfim, a errônea suposição de nossos legisladores de estarem em mais condições de sentir e decidir do que os idosos.

Caminharam nossos legisladores penais na contra-mão da evolução histórica, que cada vez mais potencializa os valores da pessoa humana, colocando o homem como limite de tudo, inclusive do direito[6]. E mais: com tal dispositivo, reafirmaram que os valores patrimoniais continuam sendo mais caros do que qualquer outro. O bem patrimonial, ainda hoje, continua sendo, aos olhos da lei, mais importante do que a família.

Nem se argumente que os dispositivos visaram aumentar a esfera de proteção dos idosos, porque as escusas dos artigos 181 e 182 do C. P. Têm por objetivo proteger justamente interesses da vítima (a harmonia e a integridade familiares) e não interesses do infrator de se manter impune. Então, a norma do artigo 110, do Estatuto do Idoso não aumenta, mas ao contrário, pode diminuir a esfera de proteção dos interesses dos idosos.

Também não é válido o argumento de que os idosos são pessoas sem condições de se defender, uma vez que as escusas penais, como se sabe, somente são aplicáveis aos delitos patrimoniais praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.

E não é plausível, ainda, a sustentação de que a medida do art. 110, da Lei. 10.741/03 visa proteger os idosos de desfalques permanentes ao seu patrimônio, praticados por parentes inescrupulosos que os relegam à miséria (o que realmente ocorre no cotidiano). Isso porque tais condutas foram tipificadas como crimes autônomos no próprio Estatuto do Idoso (artigos 102, 103, 106, 107 e 108), todos de ação pública incondicionada e sem possibilidade de aplicação das imunidades do Código Penal (artigo 95, do Estatuto).

Forçoso concluir, assim, que o artigo 110, do Estatuto do Idoso contraria vários princípios constitucionais, por ser discriminatório e irrazoável, na medida em que pressupõe, sem motivo plausível, que todas as vítimas idosas não tem condições, como as outras pessoas, de decidir sobre a representação criminal[7]; por ser não isonômico, já que não confere aos idosos o mesmo direito das outras pessoas de não ver o parente ou cônjuge ser processado pela prática de um delito cujo bem jurídico atingido é disponível (o patrimônio); por ofender, principalmente, a dignidade do idoso, impondo-lhe, opressivamente, uma ordem de valores[8] que pode não ser a dele, submetendo-o a uma situação no mínimo constrangedora, de assistir a uma incriminação indesejada de uma pessoa próxima.

Além disso, o citado artigo 110 contraria a própria essência do Estatuto do Idoso. Afinal de contas, não é outra lei, senão o próprio Estatuto, que reconhece a importância da convivência e dos laços familiares para os idosos, ao dispor no artigo 3º, § único, III, “a priorização do atendimento do idoso por sua própria família, em detrimento do atendimento asilar (...)” e impor às entidades de acolhimento a “preservação dos vínculos familiares” (arts. 49, I e 50, VI).

É também o próprio Estatuto que proíbe qualquer forma de opressão ou discriminação contra o idoso (art. 4º), colocando-o a salvo de qualquer tratamento vexatório ou constrangedor (art. 10, § 3º). E não há nada mais opressor e constrangedor do que, por exemplo, obrigar uma pessoa a presenciar e até mesmo participar da formalização de uma prisão em flagrante contra um parente próximo ou companheiro e vê-lo ser recolhido aos nossos promíscuos estabelecimentos prisionais; ou obrigá-la a participar, contra sua vontade, de uma instrução criminal na qual está sentado no banco dos réus, por exemplo, seu cônjuge.

É ainda a Lei 10.741/03 que garante o direito à preservação da autonomia dos idosos (art. 10, § 2º), a qual é evidentemente violada ao se retirar deles a prerrogativa de escolher entre representar criminalmente contra um parente, cônjuge ou companheiro, em razão da prática de um crime patrimonial esporádico. Com efeito, não se permite ao idoso exercer uma das mais importantes oportunidades de sua autonomia, que é a decisão sobre a liberdade de um parente ou companheiro.

É o Estatuto, finalmente, que considera como criminosas as condutas, por motivo de idade, de impedir o idoso de ocupar cargo público (art. 100, I), de trabalhar (art. 100, II), de realizar operações bancárias ou contratar (art. 96). É de se perguntar, então, por que, se os idosos podem trabalhar, ocupar cargos públicos, contratar e controlar seus rendimentos – o que pressupõe o reconhecimento de que são pessoas com pleno discernimento – não lhes é permitido decidir sobre a representação criminal?[9]

As referências a esses dispositivos bastam para evidenciar o descompasso do artigo 110 com o “espírito da lei”. Eles quebram a harmonia e unidade sistemática da Lei 10.741/03 e, por isso, atingem também o princípio constitucional da razoabilidade, pois como diz Canotilho “(...) a lei, embora tendencialmente livre no fim, não pode ser contraditória, irrazoável, incongruente consigo mesma”[10].

Mais do que ser impróprio, o dispositivo citado atinge direitos fundamentais dos idosos, e por isso está eivado de inconstitucionalidade. Como é cediço, as normas constitucionais garantidoras de direito fundamentais dirigem-se, especialmente, aos detentores do poder, entre os quais está o próprio legislador, que também pode oprimir, discriminar, enfim, violar normas da nossa Constituição Federal. As leis mal elaboradas podem, é certo, contrariar a essência da Constituição. E nesse caso o dispositivo em tela, inegavelmente, contraria normas-princípio da Constituição que veiculam valores supremos e possuem não só positividade idêntica à das normas-regra, mas proeminência axiológica sobre estas.

Mais uma vez se faz necessária a aplicação da teoria pós-positivista ou principiológica (que reconhece a normatividade dos princípios[11]), em face de mais um excesso do legislador penal, inadmissível a um sistema de direitos e garantias constitucionais que representa a essência do nosso sistema jurídico. Afinal de contas, o Estado Democrático de Direito não é o Estado de legalidade estrita, mas um Estado que aspira à Justiça. E são justamente os princípios que conferem ao sistema jurídico uma maleabilidade capaz de retirá-lo do limbo do formalismo positivista, da aplicação cega e mecanicista da lei e aproximá-lo da idéia de um direito justo.

O Judiciário não pode, portanto, deixar de efetivar o controle de constitucionalidade (concentrado ou incidental) do artigo 110 do Estatuto do Idoso, reconhecendo sua colisão com os princípios da Carta Magna mencionados. Assim impedirá que direitos fundamentais dos idosos (como a igualdade, a dignidade, a não discriminação etc) sejam violados, justamente, pela Lei que surgiu para protegê-los.

[1] Estamos nos referindo à capacidade no sentido produtivo e também humanístico.

[2] PEREIRA, Marcos Roberto, in Biodireito – Ciência da Vida os Novos Desafios, org. Maria Celeste Cordeiro Leite Santos. São Paulo:, RT, 2001, p. 213.

[3] SANTOS, Fernando Ferreira, O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 17.

[4] DINIZ, Maria Helena, O Estado atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 18.

[5] É preciso frisar que o artigo110 doEstatuto do Idoso produziu várias mudanças noCódigo Penall e na legislação extravagante, sendo que nossa crítica refere-se apenas a alteração citada no presente artigo.

[6] “A pessoa humana é hoje considerada como o mais notável, senão raiz, de todos os valores, devendo, por isso mesmo e dentro de uma visão antropocêntrica, ser o destinatário final da norma, base mesma do direito, revelando, assim, critério essencial para conferir legitimidade a toda ordem jurídica”, FAGUNDES JUNIOR, José Cabral Pereira, in Biodireito, ob. Cit, p. 271.

[7] É inegável, obviamente, que há casos em que realmente a pessoa idosa não tem mais o discernimento para a tomada de certas decisões (incapacidade de fato), mas para a solução de tais situações seria muito mais prudente que a lei previsse, por exemplo, a possibilidade do juiz, no caso concreto, reconhecer a incapacidade da vítima e lhe nomear um curador especial para decidir sobre a conveniência ou não da representação criminal. Seria uma solução muito mais razoável do que a fórmula adotada, que de maneira preconceituosa considera, juris et de jure, que todos os idosos são incapazes de decidir sobre uma representação criminal. Nesses casos a ação não deixaria de estar condicionada à representação, a cargo de um curador com o dever de avaliar quais seriam as conseqüências, para o idoso, de um processo penal contra o parente autor do delito.

[8] O Estatuto também garante o respeito aos valores dos idosos (art. 10, § 2º).

[9] A propósito, o artigo 110 do Estatuto pode criar situações concretas absurdas. Imagine-se a hipótese de um Juiz, ou um Ministro de um Tribunal Superior, com 60 anos ou mais, que tem o poder de tomar as mais importantes e delicadas decisões para as pessoas e o País, não poder decidir sobre a representação criminal se for vítima de um delito patrimonial praticado por um parente, por ser, nesse caso, considerado legalmente incapaz para tanto.

[10] CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1986, p. 740.

[11] Merecem ser transcritas as palavras de Luís Roberto Barroso sobre a importância da teoria pós-positivista na busca da justiça: “O Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia no positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por outro lado, o discurso científico impregnara o Direito. Seus operadores não desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafísicos de uma razão subjetiva. Nesse contexto, o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idéias de justiça e legitimidade. O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre ética e Direito. Para poderem beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurídico, esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados na Constituição, explícita ou implicitamente. Alguns nela já se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evolução de seus significados. Outros, conquanto clássicos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a separação dos Poderes e o Estado democrático de direito. Houve, ainda, princípios que se incorporaram mais recentemente ou, ao menos, passaram a ter uma nova dimensão, como o da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da reserva de justiça. A novidade das últimas décadas não está, propriamente, na existência de princípios e no seu eventual reconhecimento pela ordem jurídica (...). O que há de singular na dogmática jurídica da quadra histórica atual é o reconhecimento de sua normatividade”. (destaque do autor), Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, 5ª edição, pp. 325-327. Daí porque, conclui o autor, “a normatividade dos princípios e suas potencialidades na interpretação constitucional tem sido, paralelamente à ascenção histórica dos direitos fundamentais, a marca do Direito nas últimas décadas”, idem, p. 161.