Os Direitos dos Povos Indígenas na Constituição de 1988

É fato que a demarcação de terras é uma das pautas mais significativas e atuais dos Povos Indígenas quando tratam de seus direitos.

A Constituição da República Federativa de 1988 reconheceu aos índios, em seu artigo 231 e parágrafos, o direito originário às terras que tradicionalmente ocupam. Esta mesma Constituição, foi mais além, definiu o que é terra tradicionalmente ocupada[1] e quem são seus titulares, demonstrando claramente quem detém a titularidade da propriedade e a quem pertence a titularidade da posse permanente.

O legislador constituinte originário quis garantir a proteção constitucional dos direitos dos povos indígenas em face dos constantes ataques e esbulhos que suas terras sofreram ao longo de séculos.

A Antropologia, a História e o Direito mostram como são recorrentes as violações de direitos[2] que os povos indígenas têm sofrido desde o período colonial até os dias atuais. E é o Estado brasileiro um dos principais algozes dos Povos Indígenas, seja pela omissão do Poder Executivo (no descumprimento do prazo para demarcação da das terras indígenas, previsto no art. 67 do ADCT da CF/88), seja pela atuação tendenciosa do Poder Legislativo (com as investidas constantes para barrar os processos de demarcação de terras e promover a distribuição destas terras para o agronegócio, como pode ser constatado com a implantação da CPI da Funai/Incra) e, por fim, seja pela atuação negativa do Poder Judiciário com interpretações que subvertem o sentido da norma constitucional (como é o caso da tese do “Marco Temporal e o Esbulho Renitente”).

A Constituição Federal de 1988 consagrou duas disposições importantes em relação aos direitos indígenas: o direito originário às terras que tradicionalmente ocupam e à diversidade étnica e cultural, previsto no art. 231 da CF/88 e seus parágrafos, e o direito ao pleno exercício de sua capacidade processual para defesa de seus interesses, insculpido no art. 232 da CF/88. Estes dois dispositivos fazem parte de um conjunto normativo que alterou a relação estabelecida entre os índios e o Estado, após a promulgação da Constituição de 1988, e rompeu a lógica tutelar que considerava os índios seres incapazes para vida civil e para o exercício de seus direitos.

Esta mudança na Constituição de 1988 reafirmou os direitos indígenas como direitos fundamentais, reconhecendo as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios como direitos originários, consagrando o indigenato, reconhecendo que as comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, dando status constitucional à capacidade processual aos indígenas.

A Convenção 169 da OIT, incorporada pela legislação brasileira por meio do Decreto nº 5051/04 e a Declaração dos Direitos dos Povos Indígenas da ONU também refletem o fim da tutela e afirmam que é dever dos Estados Nacionais realizarem a consulta prévia, livre e informada, em caso de medidas legislativas ou administrativas que afetem os povos indígenas. Disso decorre que a Funai, entidade indigenista estatal, não figura mais como porta-voz dos índios perante o Estado brasileiro, como ocorrida em tempos idos.

Neste sentido, todas as vezes que surgirem questões que envolvam direitos ou que afetem as comunidades indígenas, estas poderão agir em defesa de seus interesses.

Os avanços trazidos pela Constituição de 1988, e pelas demais legislações correlatas aos direitos indígenas, fortaleceram a autonomia indígena e sepultaram o instituto da tutela que vigia até a promulgação da Constituição de 1988, reconhecendo os índios como sujeitos capazes de exercer seus direitos, sem a necessidade de serem representados ou assistidos.

Da leitura da Constituição Federal de 1988 é possível observar que esta implementou avanços significativos às questões relativas aos índios e suas populações, servindo de paradigma para elaboração de constituições de diversos Estados, reconhecendo sua organização social, costume, línguas, crenças e tradições, garantindo os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, estabelecendo o dever da União de demarcá-las, protegê-las e fazer com que sejam respeitados os seus direitos (FILHO, 2008, p. 93)[3].

A CF/88 criou um conjunto normativo coerente que reconfigurou e ao mesmo tempo consolidou e reafirmou os diretos indígenas, e passou a prever dispositivos específicos para garantia desses direitos (NÓBREGA, 2011, p. 46)[4].

Esse conjunto normativo pode ser verificado nos dispositivos constitucionais listados abaixo e se referem a questões sobre direito à terra, à valorização da diversidade étnica e cultural[5] e ao reconhecimento da autonomia dos povos indígenas:

Art. 20 São bens da União:

XI – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XIV – populações indígenas.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

XI – a disputa sobre direitos indígenas.

Art. 210, § 2º – O ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, assegurado às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e os processos próprios de aprendizagem.

Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

§ 1º – O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.

Atos e Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT . Art. 67. A União concluirá a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos, a partir da promulgação da Constituição.

Esse conjunto de normas constitucionais tem como objetivo promover a proteção dos direitos indígenas relacionados não somente aos direitos originários às terras que tradicionalmente ocupam, mas também reconhecer a da diversidade e autonomia dos índios. O rol de normas insculpidos no texto constitucional teve o papel de quebrar uma lógica a assimilação e a integração dos índios à sociedade “civilizada” cristalizada desde o período colonial.

Helder Girão Barreto (2011, p. 105-106)[6] traça uma linha do tempo dos direitos indígenas que versam sobre terras nas Constituições Brasileiras. O autor demonstra que esta cronologia é importante para se perceber que estes direitos uma maneira ou de outra estiveram presentes nas Constituições Brasileira de 1934 à 1988, o que demonstra que a temática sempre foi palco de debates no meio jurídico. Diz o autor:

“Com efeito, a CF/1891 (art. 64) transferiu aos Estados-membros todos os imóveis públicos que não fossem necessários aos serviços da União ou indispensáveis à defesa das fronteiras, fortificações e construções militares e as ferrovias federais”

A CF/34, no entanto, transferiu para os indígenas – então denominados silvícolas – a posse das terras por eles ocupadas permanentemente, vedando a sua alienação. Ora, essas terras estavam situadas em Estados-membros e eram ou de domínio público ou do domínio particular. Desta forma, restou constitucionalizado o conflito pela posse da terra, tendo de um lado os indígenas, suas comunidades e organizações (sobretudo não governamentais) e de outro os Estados-membros e particulares (frequentemente aliados).

A CF/46 (art. 2016) reconheceu aos silvícolas a posse das terras onde se achavam permanentemente localizados, com a condição de não a transferirem.

A situação permaneceu inalterada até, o advento da CF/67 (art. 186), que estendeu, ou explicitou, à posse indígenas o “usufruto exclusivo” dos recursos naturais e de todas as utilidades nela existentes.

A CF/69 (art. 198), inovando, declarou “nulos e extintos” os efeitos de qualquer natureza sobre o domínio, a posse e a ocupação das terras ocupadas pelos indígenas. Ora, se os Estados-membros podiam invocar em seu favor a aplicação do art. 64 da CF/1891, a partir da CF/69 já não poderiam fazê-lo com tanta convicção. Assim, agregou-se mais um elemento de conflito à já instável relação índios/não-índios.

Percebe-se nesse traçado temporal que os direitos indígenas ao longo anos vieram se aprimorando até se consolidarem no conjunto normativo constitucional. Ve-se ainda que foi apenas a Constituição de 1934[7] a primeira a acolher expressamente o indigenato.

Os sete parágrafos do art. 231[8] da Constituição de 88 fazem referência a expressão terras indígenas ou terras tradicionalmente ocupadas. Isso ocorre porque a CF/88 reconheceu que no Brasil os índios possuem direitos originários às suas terras. Esta disposição da Constituição de1988 guarda certa semelhança com as disposições do Alvará Régio de 1º de abril de 1680. João Mendes Júnior (1912, p. 62)[9] ao tratar do indigenato demonstra que “aos Estados ficaram as terras devolutas; ora, as terras do indigenato, sendo terras congenitamente possuídas, não são devolutas, isto é, são originariamente reservadas na forma do Alvará Régio de 1º de abril de 1680 e por dedução da própria Lei de 1850 de Lei de 1850 e do art. 24, § 1º do Decr. de 1854”.

Manuela Carneiro da Cunha (1987, p.33)[10] afirma que o indigenato corresponde a um direito congênito como disciplinou o Alvará Régio de 1680. Na mesma direção, José Afonso da Silva (1984, p.4[11] apud MENEZES, 2007,p..96) nos ensina, ao analisar a auto-aplicabilidade o art. 1988 daConstituiçãoo de 1969, que a partir do reconhecimento constitucional originário à terra, ocorre a legitimação do direito congênito dos índios à terra tradicionalmente ocupada e que o indigenato não importa numa ocupação imemorial, pois esta corresponde a um título adquirido e aquela é um título congênito.

A CF/88 em seu art. 20, XI declarou como pertencentes ao domínio da União as terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas. A disposição é explicitada pelo art. 231 da mesma carta, do qual se destaca o dever de demarcá-las. Significa afirmar que o domínio das terras tradicionalmente ocupadas se acha vinculado à norma constitucional para o cumprimento dos direitos indígenas sobre as terras ocupadas (SILVA, 1993, p. 46)[12]. Deste artigo é possível afirmar que Constituição de 88 estabelece que a titularidade da propriedade da terra indígena é da União.

A posse indígena se legitima pelo indigenato e se revela através da ocupação tradicional pelos índios. Assim, a titularidade da posse permanente da terra indígenas pertence à comunidade indígena e pode ser observada no art. 231, § 1º, da CF/88:

Art. 231 [...]

§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

Da leitura do dispositivo se deduz a diferença entre a posse civil e a posse indígena. A posse indígena tem a especificidade de proporcionar a manutenção e desenvolvimento das atividades étnicas e culturais da comunidade indígena e se delineia de acordo com as características intrínsecas de cada comunidade. Não há regras para delimitação da posse indígena; o texto se refere às principais funções da posse que são interpretadas segundo o quadro étnico-cultural de cada comunidade. A posse indígena é, portanto, uma forma de proteção da unidade da comunidade indígena[13].

Os povos indígenas enxergam seus direitos como uma totalidade, intrinsecamente ligados aos seus territórios; e isso foi reconhecido pela Constituição Federal de 88, mas foi fruto de uma intensa mobilização do Movimento Indígena, que não abriu mão de interferir no processo legislativo constituinte originário.

O processo para o reconhecimento da autonomia dos índios, presente no texto do art. 232 da CF/88, é um exemplo do resultado dessa mobilização. Mas a luta pelo reconhecimento da capacidade civil[14], e consequentemente pelo direito de exercer sua capacidade processual, não era um fato inédito. Assim como não era inédito a luta pelo reconhecimento do direito originário das terras indígenas.

As Constituições anteriores realmente reconheciam os direitos dos índios à terra, no entanto, a terra só continuaria com os índios até que fossem integrados à comunhão nacional. É exatamente este ponto que diferencia a Constituição de 1988 das Constituições anteriores.

Anteriormente à promulgação da Constituição Cidadã, vigorava no ordenamento jurídico brasileiro uma lógica assimilacionista e homogeneizadora da sociedade, que entendia que os índios estavam em uma condição transitória – a barbárie, competindo a legislação encaminhá-los ao caminho “seguro” e “evoluído” da civilização (NÓBREGA, 2011, p. 42)[15].

Helder Girão Barreto (2003, p. 101) se referindo ao art. 232, nos aponta o seguinte: “a disposição justifica-se pela histórica omissão, para não afirmar a cumplicidade da União e de seu órgão tutelar (Serviço de Proteção ao Índio, depois Fundação Nacional do Índio) ante as violações de direitos indígenas”[16].

Segundo mesmo autor, a Constituição pôs fim à lógica assimilacionista e integracionista, inaugurou o “paradigma da interação”, ao reconhecer aos índios seus costumes, crenças e tradições e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. A relação dos índios, suas comunidades e organizações com a comunidade nacional passaram a se dar no plano da horizontalidade e, não mais no plano da verticalidade”[17].

Seguindo o mesmo pensamento sobre os direitos dos povos indígenas na Constituição de 88, Ana Valéria N. Araújo Leitão (1993, p. 228) afirma que a nova mentalidade assegura espaço para uma interação entre esses povos e a sociedade envolvente em condições de igualdade, pois se funda na garantia do direito à diferença[18].

A mobilização dos povos indígenas foi extremamente relevante para que houvesse a mudança de paradigma anunciado pela nova Constituição e o consequente reconhecimento dos direitos dos povos indígenas: reconhecimento do direito congênito a terra que tradicionalmente ocupam, da diversidade étnica e cultural dos povos, reconhecimento da capacidade processual dos índios, suas comunidades e de suas organizações, e no rompimento da lógica integracionista, e do estabelecimento da tutela protetiva aos povos indígenas.

Compreender o processo de incorporação dos direitos indígenas à terra que tradicionalmente ocupam no conjunto normativo da Constituição é fundamental para compreensão de outros direitos que igualmente foram reconhecidos pela Carta Magna de 88.

---

[1] A base do conceito de terra tradicionalmente ocupada acha-se no § 1º do art. 231, da CF/88: São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para as suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais a seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

[2] Ver Relatório Violência contra povos indígenas no Brasil dados de 2015, divulgado em 15 de setembro de 2016, apontou que pouco se avançou nos processos de regularização das terras indígenas. De acordo com a Constituição Federal, todas as terras tradicionais indígenas deveriam ter sido demarcadas até 1993, cinco anos após a promulgação da Constituição. No entanto, de acordo com o levantamento do Cimi, de 31 de agosto de 2016, 654 terras indígenas no Brasil aguardam atos administrativos do Estado para terem seus processos demarcatórios finalizados. Esse número corresponde a 58,7% do total das 1.113 terras indígenas do país. O relatório do Cimi avalia que a ofensiva sobre os direitos indígenas realizada pelos Três Poderes, e protagonizada especialmente pela bancada ruralista no Congresso Nacional, assim como pelo Executivo em relação à omissão nas demarcações de terras, é diretamente responsável pela permanência do quadro de violência e violações aos povos indígenas no Brasil, assim como pelo agravamento dos cruéis ataques no Mato Grosso do Sul. A questão será retratada no tópico “A questão indígena da atualidade: da tese do Marco Temporal e o Esbulho Renitente à CPI da Funai/Incra”.

[3] FILHO, Roberto Lemos dos Santos. Apontamentos sobre o direito indigenista. Curitiba: Juruá, 2005.

[4] NÓBREGA, Luciana Nogueira. “Anna pata, anna yan – nossa terra, nossa mãe”: a Demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol. Dissertação (Mestrado em Direito Constitucional). Fortaleza. Universidade Federal do Ceará, 337 p.

[5] O Documento Base que serviu para subsidiar as discussões na 1º Conferência Nacional de Política Indigenista traz em seu texto: “Considerar a diversidade étnica e cultual dos povos indígenas significa incorporar diferentes valores, conhecimentos e anseios na elaboração de estratégias, leis e políticas públicas, especialmente quando relacionadas a planos e programas de desenvolvimento e de exploração de recursos naturais. Por iso, O estado tem a obrigação de realizar consultas livres, prévias e informadas sempre que suas decisões (legislativas ou administrativas) possam afetar direitos indígenas.

[6] BARRETO, Helder Girão. Direitos Indígenas vetores constitucionais. Curitiba: Juruá, 2003.

§ 6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.

§ 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.

SILVA. José Afonso da Auto-aplicabilidade do art. 198 da Constituição Federal. Curso de direito indigenista, Boletim Jurídico, Ano V, nº 9-10, Comissão Pró-Índio, São Paulo, 1984, p.4.

[[8]] Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ 1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

§ 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

§ 4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

§ 5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, “ad referendum” do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

[9] MENDES JR. João. Os indígenas do Brazil, seus direitos individuaes e políticos. São Paulo: Typ. Hennies Irmãos, 1912, p.58.

[10] CUNHA, Manuela Carneiro da. Os índios no direito brasileiro hoje. Os direitos dos índios: ensaios e documentos. São Paulo: Brasiliense, 1987, p.33.

[11] SILVA. José Afonso da Auto-aplicabilidade do art. 198 da Constituição Federal. Curso de direito indigenista, Boletim Jurídico, Ano V, nº 9-10, Comissão Pró-Índio, São Paulo, 1984, p.4.

[12] SILVA. José Afonso da. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. In: SANTILLI, Juliana (Org.). Os direitos indígenas e a Constituição. Porto Alegre: SAFE/Núcleo dos Direitos Indígenas, 1993. 46.

[13] MENEZES, Joyceane Bezerra de. O direito dos índios à terra e a mineração em áreas de ocupação indígena. Fortaleza: Pensar, 2007, p. 96.

[[14]] É importante relembrar que o Código Civil de 1916, que vigorou até o início de 2003, estabelecia em seu art. 6º que: “são incapazes relativamente para certos atos (art. 147, I), ou à maneira de exercer: […] III – os silvícolas. Parágrafo único. Os silvícolas ficarão sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessará à medida que forem adaptando à civilização do País.

[15] NÓBREGA, Luciana Nogueira. op. cit. p. 42.

[16] BARRETO, Helder Girão. op. cit. p. 101.

[17] Ibidem, p 104.

[18] LEITÃO, Ana Valéria N. Araújo. Direitos Culturais dos Povos Indígenas. In: SANTILLI, Juliana (Coord.) Os Direitos Indígenas e a Constituição. Porto Alegre: NDI: Fabris, 1993. p. 228.

Referência Bibliográfica

BARRETO, Helder Girão. Direitos Indígenas vetores constitucionais. Curitiba: Juruá, 2003.

CUNHA, Manuela Carneiro da. Os índios no direito brasileiro hoje. Os direitos dos índios: ensaios e documentos. São Paulo: Brasiliense, 1987.

FILHO, Roberto Lemos dos Santos. Apontamentos sobre o direito indigenista. Curitiba: Juruá, 2005.

MENDES JR. João. Os indígenas do Brazil, seus direitos individuais e políticos. São Paulo: Typ. Hennies Irmãos, 1912.

MENEZES, Joyceane Bezerra de. O direito dos índios à terra e a mineração em áreas de ocupação indígena. Fortaleza: Pensar, 2007.

NÓBREGA, Luciana Nogueira. “Anna pata, anna yan – nossa terra, nossa mãe”: a Demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol. Dissertação (Mestrado em Direito Constitucional). Fortaleza. Universidade Federal do Ceará, 337p.

SILVA. José Afonso da Auto-aplicabilidade do art. 198 da Constituição Federal. Curso de direito indigenista, Boletim Jurídico, Ano V, nº 9-10, Comissão Pró-Índio, São Paulo, 1984.

____ . Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. In: SANTILLI, Juliana (Org.). Os direitos indígenas e a e a Constituição. Porto Alegre: SAFE/Núcleo dos Direitos Indígenas, 1993.